裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第1043號民事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決96年度訴字第1043號原告甲○○訴訟代理人 華嘉遠 律師被告群勵興企業有限公司法定代理人乙○○被告乙○○前二人共同訴訟代理人 施瑞章 律師複代理人丙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於97年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告群勵興企業有限公司應給付原告新台幣壹佰壹拾玖萬玖仟玖佰柒拾元，及自九十六年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告群勵興企業有限公司負擔百分之七十八，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣肆拾萬元為被告被告群勵興企業有限公司供擔保後，得假執行。但被告群勵興企業有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰壹拾玖萬玖仟玖佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後二請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定足供參照）。本件起訴時原聲明請求：1.被告等應連帶給付原告新台幣（下同）1,541,808元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按年息百分之5計算利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國97年4月10日民事補正及爭點整理狀、97年4月16日言詞辯論期日當庭追加備位聲明：1.被告群勵興企業有限公司應給付原告1,541,808元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。本件為原告甲○○與被告群勵興公司間因合作契約關係所生之請求給付之問題，原告請求所據事實同一，具有共同性，即屬請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、緣原告及被告群勵興企業有限公司（下稱群勵興公司）及訴外人駿逸工業有限公司（下稱駿逸公司）3人於民國92年3月5日合作開發陸軍兵工整備發展中心年度試修軍品，並參予軍方之試修採購案。出資方面為：履約保證金及成本支出之金錢部分，由被告群勵興公司與訴外人駿逸公司分擔；原告從軍20年後退伍，因了解軍方業務而以勞務為出資。結案所得利益分配為被告群勵興公司50%，駿逸公司40%，原告10%計算之。三方並共同承擔損失。另約定原告每月有基本行政費用新台幣（下同）2萬元，自92年1月起至獲得年度購案（查為94年3月）止。嗣92年9月訴外人駿逸公司聲明退出系爭合作案，兩造約定仍繼續依原合作開發計劃書之內容進行合作。惟將訴外人駿逸公司所得利益之40%部分，劃歸被告公司為25%，原告為15%，換言之，系爭合作書第2條所得利益為被告群勵興公司75%、原告25%比率計算之。另原告除依系爭合作書最後一段規定為協助工作外，其相關工作增加為開標、簽約，繳交履約保證金及保固金、提領待修品、交貨、驗收、測試及召開協調會之代理被告公司等對外事項。94年
4月28日起原告以被告公司之名義投標，至95年5月7日止取得軍方5件試修軍品，分別為CM24變速箱委商翻修3件、M113變速箱委商翻修1件、CM22引擎委商翻修1件，(本院卷1第8至12頁參照）可參。該5件軍品翻修工作陸續於95年11月
30日全部完成，軍方並將全部價款匯入被告公司帳戶為清償。系爭合作案既已完成，被告公司也收到全部價款，原告乃於96年1月向被告請求依系爭合作書之約定，分配所得利益25﹪及每月2萬元之基本行政事務費（自92年10月起至94年3月止）。然被告乙○○干冒偽造文書、詐欺之罪嫌，竟向原告提出2份數據不一之損益表，以做為仍有虧損之藉口。
二、營業支出方面
（一）原料費用部分：被告辯稱有鑑於與原告長期合作，仍須備有一定軍品存料，始於95年3月30日向新加坡廠商進貨部分引擎用料供為庫存，此部分原料並未全部使用完畢，被告公司製作94年6月1日至95年10月31日之損益表，科目代號：5130、科目名稱：期末存料-原料，尚有1,749,322元即為此部分引擎用料之庫存云云。惟從出口報單及新加坡付款明細記載該項支付金額為1,980,254元，並非1,749,322元，是被告所述1,749,322元存料與0000000元之料件並無關係，並非同一筆。又被告已承認95年4月3日入帳，付款日期95年5月25日，金額1,980,254元之支出係事先備料庫存用，與系爭5件軍品開發案無關，是以原料（科目代號：512）之支出應是2,493,786元（計算式：4,474,040-1,980,254＝2,493,786）。
（二）直接人工費部分：系爭軍品開發案跨兩期間，一為94年4月28日至94年12月31日，另一為95年7月17日至95年10月15日，故應在該二期間內計算支出。而依被告提出之資料（本院卷1第77至165頁參照），第一期間支出1,484,940元（計算式：154,536【5月份】+178,708+165,860+168,070+179,974+201,572+204,325+231,895【12月份】=1,484,940），第二期間支出436,022元（計算式：146,921【8月份】+131,143+157,958【10月份】=436,022），合計1,920,962元。又由於同期間內這些人力有兼做公司其它營業，依被告所提比例系爭軍品開發案占62.79﹪，則本項支出為1,206,172元（計算式：1,920,962×62.79﹪=1,206,172）。
（三）加工費部分：此部分支出554,568元，不爭執。
（四）加班費部分：直接人工費上已有加班費之支付，此部分明顯重覆應剔除此部分之支出。
（五）其他費用部分：參被告所提之明細分類帳，此部分明顯與系爭合作案無關，換言之，縱使沒有系爭合作案，被告亦需為開銷，且摘要內容無法看出花費在系爭合作案之何處？另系爭合作案之期間一為94年4月28日至94年12月31日，另一為95年7月7日至95年10月15日，但被告卻從94年1月13日開始起算支出，顯示將未合作期間之開銷亦一併算入，顯不合理，故此項目應剔除。
（六）保險費部分：被告設立公司有基本之員工存在，即使未取得軍方之標案，被告公司亦需有此項平常之支出，是將保險費算入本件開銷並不合理，應剔除。
（七）什項購置部分：該項支出係被告為完成系爭合作案所應負責之工作內容而購置之設施，正因為如此，於盈餘分配比例上被告占75﹪之原因，若要算入支出，亦顯不合理。
（八）利息支出部分：被告未提證據證明利息支出與系爭合作案有何關，且退步言之，若因執行系爭合作案而生利息，此費用亦是被告需負擔之費用。
三、被告辯稱什項購置係被告公司為組裝系爭軍品必須採買如附件二分之一所示之資產......金額573,965元云云。惟查沒有證據證明該什項係用於系爭軍品開發案，尤其購買日期跨有91年、92年、93年，該機器明顯與系爭軍品案無關。又如94年12月22日所購之條碼機與系爭軍品之翻修亦無關係。
四、原告認為正確之軍品開發案損益算法如下：
（一）營業收入淨額（科目代號：4）：12,510,580元，兩造所確定。
（二）營業成本（科目代號：5）支出6,003,348元，算法如下：
1.原料費用（科目代號：512）：支出2,493,786元，如上述
二、（一）之陳述。
2.直接人工費（科目代號：51）：支出1,206,172元，如上述二、（二）之陳述。
3.製造費用（科目代號：54）：支出1,025,390元。被告記載此部分支出1,159,518元，但此部分應扣除重覆在直接人工費中已算入之伙食費（科目代號：5415）20,680元，加班費（科目代號：549002）113,448元（計算式：1,159,518-20,680-113,448＝1,025,390元）。
4.上列3項共4,725,348元，加上1,278,000元（一委外案之支出）總計為6,003,348元。
（三）原告分配之利益為營業收入淨額12,510,580元減營業成本6,003,348元為6,507,232元，又原告有25﹪之分配比例，故可得1,626,808元之利益。至於損益表內有關科目代號6、8046、9999等依法非屬雙方約定之成本，被告之支出不應計入損益表內。
五、原告除有上述1,626,808元之利益外，另被告應給付原告行政事務費18個月，每月2萬元共36萬元，扣除向被告借款445,000元，被告應給付1,541,808元（計算式：1,626,808+360,000－445,000）。次者，本件被告群勵興公司與原告所簽訂之系爭合作書係以經營軍品修繕事業為目的，於系爭合作書中亦約定被告公司出資金，原告出勞務，及所得利益之分配與損失共同承擔等事項，其應屬合夥契約。系爭合作書既為合夥契約，依公司法第13條第1項之規定，公司不得為合夥人，故系爭合作書依法為無效。又依民法第71、112、
179條之規定，被告既然得有分配所得之不當利益，則應返還原告。再者，本件被告乙○○違法代表被告群勵興公司簽訂系爭合作書，造成原告無法依系爭合作書內容向被告群勵興公司請求應分配之所得利益而受有損害，先位聲明併依公司法第23條第2項、民法第28條、第184條第2項之規定，競合請求被告等應連帶負賠償責任。如認系爭契約非屬合夥契約，而為有效契約，則依系爭合作書之約定，請求被告給付如備位聲明所示之金額。
六、並聲明：
（一）先位聲明：
1.被告等應連帶給付原告1,541,808元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按年息百分之5計算利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
1.被告群勵興企業有限公司應給付原告1,541,808元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按年息百分之5計算利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、系爭合作書雖約定被告公司、駿逸公司應自92年元月起每月支付原告2萬元之基本行政費用，惟此系爭合作書自簽訂後三方即未予執行，至92年6月間即經駿逸公司給付原告9萬元後，共議終止（按：原告指稱係於92年9月間，應係誤載），此為原告所自承。觀之系爭合作書之內容，約明被告公司、駿逸公司之現金出資比例（53.8%：46.2%），三方執行開發計劃之結案利益分配比率（50%：40%：10%），及三方各自應負責執行承擔之業務，若有損失，應三方共同承擔，足認此三方契約規範三方各自之權利義務，缺一則影響其他二方之權利義務，系爭合作案既經原告及駿逸公司共議終止，其終止之效力自應及於被告群勵興公司。否則，該契約關於兩造之權利義務，復該如何規範及適用？更況，兩造於駿逸公司終止退出後，長達2年期間，原告均未曾向被告群勵興公司請求給付任何行政費用，且被告於92年7月31日出具借款條向被告群勵興公司借款5萬元，倘原告認系爭合作書並未終止，即可向被告群勵興公司請求付款，殆無出具借款條向被告借款之必要，顯可認定系爭合作書早於92年6月間即因原告與駿逸公司終止契約後，兩造無從依約履行而當然終止。被告群勵興公司即無給付基本行政費用每月1萬元予原告之義務（按系爭合作書原定2萬元係由被告公司、駿逸公司共同給付，既為可分之金錢之債，應各平均分擔，民法第271條參照）。再者，系爭合作書終止失效後，94年3月間原告表示試修軍品已有招標案件，可以重新合作，始與被告公司另訂新合作契約，約定由原告勞務出資，而被告公司具名出標，百分之百負擔各案履約保證金及成本負擔之現金出資，並將結案所得利益按原告甲○○25﹪、被告群勵興公司75﹪重新計算，顯見原告、駿逸公司與被告公司前所簽立之系爭合作書早已終止失效，始有原告與被告公司再次約定新契約，否則原告與被告公司何須重新約定兩造之利潤分配。原告起訴要求被告公司給付其基本行政費360,000元云云，即屬無據。
二、營業收入方面自94年4月28日起至95年10月間共承攬5項軍品訂購契約，分別為CM24變速箱委商翻修案（價款3,775,601元）、M113變速箱委商翻修案（價款1,650,000元）、CM22引擎委商翻修案（價款2,867,337元）（註：原契約翻修15具引擊，價款3,910,000元，嗣改為翻修11具引擊，價款2,867,337元）、CM24變速箱委商翻修案（價款1,590,000元）、CM24變速箱委商翻修案（價款2,700,000元），合計12,582,938元。而該5項試修軍品件陸續於95年12月28日全部完成驗收，扣除72,358元（52,858＋16,200＋3,300=72,358）遲延罰款，被告公司共取得12,510,580元承攬營業收入（參本院卷1第
48頁），此數額亦為兩造不爭執事項。又前揭金額再扣除營業稅即為被告公司承攬5件軍品之營業收入淨額，共計12,047,933元。
三、4件自行翻修軍品案之利潤
（一）專用於軍品案之成本：
1.原料成本：系爭5件軍品合作案中，除其中1件委外製作，其餘均由被告群勵興公司自行進料組裝，自94年10月間起，陸續向 程煜 、迪特律等10家公司購買原料（本院卷2第102至277頁參照），此4件自行組裝之軍品合作案原料進貨總價共計4,474,040元，惟須扣除1,749,322元之期末存料，故系爭軍品合作案之原料成本應為2,724,718元（計算式：4,474,040－1,749,322＝2,724,718）。
2.包裝費：專用於軍品案件所需包裝費，共計67,634元。
3.加工費：被告公司為製作軍品案件而委外加工之費用，亦已檢附加工費明細表，共計554,569元，此項金額為原告所不爭執。
4.加班費：被告公司於94、95年所支付之員工加班費，均是為完成軍品合作案而要求員工加班，故加班費亦為軍品合作案之成本（本院卷1第77至165頁參照）。而被告乙○○並無領取加班費，故被告公司之損益表中加班費部分並無計算被告乙○○之加班費。此部分金額為113,448元。
5.伙食費：被告公司僅有在員工加班時，除加班費外另發給伙食費，故伙食費亦係軍品合作案之成本，此部分金額為20,680元。
6.消耗費：此為製作軍品時所需之消耗費用，共計216,090元。
7.文具用品：製作軍品案件所使用之文具用品費用，共計33,289元。
8.運費：軍品案件之運費，共計212,708元。
9.什項購置：被告公司為組裝系爭軍品，必須採買如本院卷2第278頁所示之變速器拆裝工作架等固定資產，總計購入773,867元（不含稅），其中金額不超過6萬元者如本院卷
2第278頁所示，按營利事業所得稅查核準則第77之1條、第84條第1款之規定，本院卷2第278頁所列什項購置金額於6萬元以下者，得於當年度攤銷，作為當年度費用，該部分什項購置成本總計為193,700元。又其他什項購置金額6萬元以上之固定資產，依營利事業所得稅查核準則第
84條第2款之規定，應按固定資產耐用年數表逐年折舊，而前揭購置為固定資產耐用年數表第19項其他機械及設備中第3192號之機器設備，耐用年數為3年（本院卷2第284頁參照），被告公司逐年提列折舊，至95年共計提列折舊之累計成本為380,265元（本院卷2第281頁參照）。承上，被告公司就系爭4件軍品合作案所用於什項購置成本為573,965元（計算式：193,700＋380,265＝573,965），即購入當年度成本加計逐年折舊成本，為軍品案件之什項購置成本，顯堪認定。
10.所得稅費用：此為4件軍品案件之所得稅，金額為241,663元。
承上，被告公司自行施作之4件軍品合作案，專門用於軍品之成本共計4,758,764元（計算式：2,724,718＋67,634＋554,569＋113,448＋20,680＋216,090＋33,289＋212,708＋573,965＋241,663＝4,758,764）。
（二）其他項目之成本：此部分費用為被告公司正常營運所需，亦為完成本件軍品合作案之必要成本，倘無該部分費用成本支出，使被告公司足以執行軍品合作案，何以完成兩造之合作事項。又因此部分之費用與被告公司其他業務不可切割，故被告公司於計算成本時，即依兩造協議比例62.79%計算，其項目包括直接人工費用（即單純員工薪資，不含加班費及伙食費）、水電瓦斯費、租金支出（被告公司廠房租金）、郵電費、修繕費、保險費（員工之勞、健保費用）、稅捐（牌照稅等雜稅）、什費、交通費、燃料費、退休金（為員工提列之退休金）、利息支出，此部分金額被告公司將94年、95年二年度之金額列明加總後，再以62.79%之比例計算，所得出之軍品案件之其他項目成本為4,996,048元。
（三）綜上，被告公司自行翻修之4件軍品合作案之營業成本為9,754,812元（計算式：4,758,764＋4,996,048＝9,754,812）。又上述自行翻修之4件軍品之總價為10,932,938元，扣除遲延罰款69,058元及營業稅384,076元後，該4件軍品案之營業收入淨額為10,479,804元。再以營業收入淨額10,479,804元扣除上列成本，該4件軍品合作案利潤為724,992元（計算式：10,479,804－4,758,764－4,996,048＝724,992）。
四、M113變速箱委外翻修之利潤五件軍品合作案中，被告公司將其中一件M113變速箱委外翻修，該軍品案件之營業收入淨額為1,568,129元，因全件委外翻修，該件之製造費用即加工費為1,278,000元，什費為30元（匯款費用），所得稅費用為72,524元，故該件之利潤為217,575元（計算式：1,568,129－1,278,000－00－00,524＝217,575）。
五、對原告答辯之陳述：
（一）被告公司自台灣廠商購買原料之總計，核算台灣廠商所提供之原料成本為429,315元，而新加坡付款明細表所列項目則為被告公司向新加坡廠商進口之明細，將每筆科目為原料之合計金額加總（參本院卷2第312頁之紅色部分金額；本即不含非軍案之99,240元），總金額為4,044,725元，故被告公司將台灣廠商及新加坡廠商所提供之原料金額二者加總後，計算5件軍品案件之原料成本為4,474,040元。再者，被告公司平時業務所需原料與軍品開發案所需原料完全不同，故於標得軍品開發案後，均須另行採買軍品原料，而軍品開發案自得標至交貨，往往時間極為短促，且延期交貨即會扣款，故被告公司於第1期間（94年4月28日至94年12月31日）之軍品合作案結束後，有鑑於與原告長期合作，仍須備有一定軍品存料，始於95年3月30日向新加坡廠商進貨部分引擎用料供為庫存，此部分原料並未全部使用完畢，被告公司製作94年6月1日至95年10月31日之損益表（本院卷2第314頁參照），科目代號：5130、科目名稱：期末存料-原料，尚有1,749,322元即為此部分引擎用料之庫存。惟被告公司會計人員於認列損益時，即已將庫存原料1,749,322元扣除後始計算原料成本，換言之，被告公司於計算利潤時，根本並未將期末存料列入原料成本，僅係將數字列出供作參考，系爭軍品合作案之原料成本應為2,724,718元（計算式：4,474,040－1,749,322＝2,724,718），所計算出之利潤係以總收入12,510,580元扣除2,724,718元，再扣除其他費用所得。是故，被告公司既未將期末存料列入原料成本而計算利潤，原告即不得對該期末存料主張權利。
（二）原告主張系爭軍品開發案跨兩期間，一為94年4月28日至94年12月31日，另一為95年7月17日至95年10月15日，故應在該二期間內計算支出，再依62.79﹪之比例計算，則直接人工費應為1,206,172元云云。被告公司之薪資總和本係用以執行被告公司自營業務及軍品案之工作，計算用於軍品合作案之應計薪資，顯應以薪資總和乘以軍品合作案營業淨額占被告公司年業淨額之比例（即62.79﹪），始為公允。倘依原告方式計算軍品合作案期間內之薪資給付，即無依62.79﹪比例計算之可能，否則，豈非重複比例計算。
（三）原告主張兩造所訂之系爭合作書係屬合夥契約，認系爭合作書依公司法第13條第1項之規定，應屬無效，而認被告乙○○應依公司法第23條第2項、民法第28條、第184條第2項，與被告群勵興公司連帶負賠償責任云云。惟合夥契約係二人以上互約出資以經營共同事業之契約，而各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，故合夥關係，以有合夥人團體之共同經營事業為必要。本件兩造之系爭合作書關係，係以被告群勵興公司為承攬軍方軍品契約之契約主體，並均由群勵興公司負責承攬業務之執行，所取得之營業收入及履行義務、支付成本支出均由被告公司取得及負擔，被告公司與原告並無另立出資經營之共同事業，及合夥人團體公同共有之合夥財產，故顯非合夥。從而原告所認兩造契約無效，被告乙○○應與被告群勵興公司連帶負損害賠償責任云云，核與法不符，洵無足採。
六、被告公司自4件軍品開發案所得之淨利為724,992元，而被告委外製作之軍品開發案之淨利為217,575元，故被告公司前揭五件軍品合作開發案之淨利為942,567元（計算式：724,992＋217,575＝942,567）。再者，被告公司屬於第2512之
12號引擎、內燃機製造業，按94年度營利事業各業同業利潤標準，其所得額標準為7%（94年度營利事業各業同業利潤標準，本院卷2第288至290頁參照），而被告公司製作之損益表中，系爭4件軍品開發案之所得額約為10%（計算式：1082,679【本期損益金額】÷10,479,804【營業收入淨額】≒10.33%），已高於同業利潤所得額，被告公司所計算之營業收入與其他同業相較為高，計算金額應堪採信。從而，系爭5件軍品開發案所得淨利為942,567元，按兩造約定應給付原告235,641元（計算式：942,567×25%＝235,641.75，小數點後四捨五入），而原告前向被告公司借款及領得暫付款共445,000元，被告公司主張抵銷，則原告尚應返還被告公司209,359元（計算式：445,000－235,641＝209,359），原告主張被告公司給付之請求顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
七、並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
參、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
一、系爭合作書約定原告以勞務出資，被告公司以現金出資。
二、兩造約定系爭合作案之所得價款扣除全部成本後之盈餘，原告分配25﹪，被告公司分配75﹪。
三、兩造同意本件以軍品合作開發案之營收總額與被告公司94、95年度全年度營收總額之平均值換算本件軍品開發案之人事成本金額。
四、被告公司就本件軍品合作開發案所使用機器設備不論以被告公司舊有之設備或新購之設備，其成本均以財政部營利事業所得核課時機器設備之折舊標準計算其成本。
五、被告公司取得5件軍品維修合約，價款實際收入為12,510,580元（已扣除遲延罰鍰）。
六、被告公司所支出加工費為554,568元。
七、系爭合作案委外翻修軍品加工費為1,278,000元，什費為30元。
八、原告向被告公司借款及領得暫付款共445,000元，並經被告公司主張抵銷。
肆、爭執事項：
一、兩造與訴外人駿逸公司於92年3月5日簽訂之合作開發計劃書是否為合夥契約抑無名契約？若係合夥契約，依公司法第13條第1項之規定，系爭合作書是否為無效？如無效，被告公司應否返還不當得利？被告乙○○應否負連帶損害賠償責任？
二、駿逸公司是否於93年9月或於92年6月退出？系爭合作書於駿逸公司退出後是否仍有效？
三、按系爭合作書之約定，原告每月可向駿逸公司及被告公司領取之行政費2萬元是否仍有效？
四、被告公司所支出之原料費用，原告主張為2,493,786元，被告公司主張為2,724,718元，應以何者為真正？
五、被告公司所支出之直接人工費用，原告主張為1,206,172元，被告公司主張為3,095,389元，應如何計算始為真正？
六、專用於軍品案之包裝費、加班費、伙食費、消耗費、文具用品、運費、什項購置、所得稅費用等支出應否列入被告公司之成本支出？
七、其他項目之水電瓦斯費、租金支出、郵電費、修繕費、保險費、稅捐、什費、交通費、燃料費、退休金、利息支出等支出應否列入被告公司之成本支出？
伍、法院之判斷：
一、按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由（停止條件成就），始得就備位之訴為裁判。原告先位之訴係依據公司法第13條第1項主張系爭合作書為合夥契約依法無效，被告就系爭試修軍品所受承攬報酬分配所得受有不當得利，爰民法第71、112、179條之規定，請求被告群勵興公司將分配所得之不當利益，返還原告；又依公司法第23條第2項、民法第28條、第184條第2項之規定，競合請求被告等應連帶負損害賠償責任。備位之訴主張若本院認為系爭合作書並非無效，則依系爭合作書之約定，請求被告應給付原告所得之利益。既定有先後之順序，本院爰依其順序審酌，並於先位聲明無理由時，始就備位聲明為裁判，合先敘明。
二、兩造與訴外人駿逸公司於92年3月5日簽訂之合作開發計劃書是否為合夥契約抑無名契約？若係合夥契約，依公司法第13條第1項之規定，系爭合作書是否為無效？如無效，被告公司應否返還不當得利或負損害賠償責任？被告乙○○應否與被告公司負連帶賠償責任？
（一）按所謂合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。又合夥契約係二人以上互約出資以經營共同事業之契約，而各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，故合夥關係，以有合夥人團體之共同經營事業為必要。查本件合作開發計劃書約定訴外人駿逸公司、被告公司及原告等三方同意合作開發陸軍兵工整備發展中心年度試修軍品商機；又系爭合作案之出資條件為被告公司與訴外人駿逸公司關於承接軍品訂購案件之履約保證金及成本支出，共同負擔現金出資，各佔
53.8%及46.2%、原告以勞務出資；如有損失部分，由三方共同承擔。惟本件承攬軍方軍品契約之契約主體係被告群勵興公司，且相關承攬業務之執行均由被告公司負責，所取得之營業收入及履行義務、支付成本支出均由被告公司取得及負擔，被告公司與原告並無另立出資經營之共同事業，及合夥人團體公同共有之合夥財產，故系爭合作書顯非合夥契約之性質，其性質應屬無名之合作契約。
（二）綜上，系爭合作書既非合夥契約之性質，被告乙○○代表被告群勵興公司與原告簽訂系爭合作書，並無違反公司法第13條第1項之規定，故系爭合作書應為有效。是以，原告先位之訴主張被告公司違反公司法第13條第1項之規定，致被告公司受有分配所得之不當利益情事，為此依民法第71、112、179條之規定，請求被告群勵興公司返還原告，即屬無據。又依公司法第23條第2項、民法第28條、第
184條第2項之規定，對於原告無法依系爭合作書內容向被告群勵興公司請求應分配之所得利益而受有損害，請求被告等應連帶負損害賠償責任，亦無可採。
三、駿逸公司是否於93年9月或於92年6月退出？系爭合作書於駿逸公司退出後是否仍有效？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項分別定有明文。又按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項亦有明示。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第1613號判決參照）。
（二）原告主張92年9月訴外人駿逸公司聲明退出系爭合作案，兩造約定仍繼續依原合作開發計劃書之內容進行合作等語，而被告辯稱系爭合作書自簽訂後三方即未予執行，至92年6月間即經駿逸公司給付原告9萬元後，共議終止等語。
查系爭合作書第4項約定原告每月有基本行政費用2萬元，自92年1月起至獲得年度購案止，而關於訴外人駿逸公司退出系爭合作案時，曾給付原告9萬元乙節，原告並不爭執。依系爭合約書之約定，原告每月之行政費用應係被告公司及駿逸公司共同給付原告2萬元，即被告公司及駿逸公司應每月各自給付原告1萬元之行政費用。按經驗法則判斷，駿逸公司給付原告9萬元之費用，應係自92年元月至92年9月止之行政費用，故駿逸公司退出系爭合作案之時點應為92年9月。
（三）原告指稱於駿逸公司退出後，關於駿逸公司所得利益之40%部分，劃歸被告公司為25%，原告為15%，另原告除依系爭合作書最後一段規定為協助工作外，其相關工作增加為開標、簽約，繳交履約保證金及保固金、提領待修品、交貨、驗收、測試及召開協調會之代理被告公司等對外事項等語。被告辯稱系爭合作書規範三方各自之權利義務，缺一則影響其他二方之權利義務，系爭合作案既經原告及駿逸公司共議終止，其終止之效力自應及於被告群勵興公司；另辯稱系爭合作書於駿逸公司共議終止後而失效，而94年3月間原告表示試修軍品已有招標案件，可以重新合作，始與被告公司另訂新合作契約，約定由原告勞務出資，而被告公司具名出標，百分之百負擔各案履約保證金及成本負擔之現金出資，並將結案所得利益按原告甲○○25﹪、被告群勵興公司75﹪重新計算云云。查系爭合作書於駿逸公司退出後，就結案所得利益即系爭合作書之權利部分調整為原告25﹪、被告公司75﹪，此為兩造所不爭執事項。按經驗法則而言，兩造不可能僅就權利部分作調整，而對於駿逸公司應負責之工作（即義務部分）卻不作任何變動之理，是駿逸公司應負責之工作，例如開標、簽約、提領待修品、交貨、驗收、測試等對外事項，應認兩造已作重新分配。故原告主張於駿逸公司退出後，其相關工作增加為開標、簽約，繳交履約保證金及保固金、提領待修品、交貨、驗收、測試及召開協調會之代理被告公司等對外事項乙節，應足為採。另針對其他部分如出資額改由被告公司全額負擔，但原告之行政費用則未作任何變更，且系爭合作書關於合作開發陸軍兵工整備發展中心年度試修軍品商機之契約目的並無改變，故系爭合作案僅是由三方共同參與，變更為兩造共同合作，就整體契約內容僅對所得利益及負責工作作重新分配，契約目的亦無變更，況且被告並未提出與原告訂立新契約之證明。衡諸經驗法則，應認系爭合作書於駿逸公司退出後，對於兩造而言仍是有效。
四、按系爭合作書之約定，原告每月可向駿逸公司及被告公司領取之行政費2萬元是否仍有效？所謂顧問費用，按一般社會通念而論，即一方提供本身之經驗、知識，而另一方給付報酬，但雙方非屬民法上僱傭、承攬或委任之法律關係，僅純粹提供經驗性質之服務。查本件原告從事職業軍人20年後退伍，對於軍中之事務知之甚詳，本身又具有機械工程之專業知識，且關於被告及駿逸公司給付原告行政費用僅算至獲得年度購案為止，是本件被告及駿逸公司每月應給付原告2萬元之行政費用應屬顧問費用性質，此項支付原因，既兩造仍有試修軍品之合作契約，自不因駿逸公司退出而有不同，仍應支付。再查，系爭合作書於駿逸公司退出後，對於兩造仍是有效，已如前述，對於被告而言，其結案所得利益增加為25﹪，負責之工作增加為負擔全額金錢支出，減少部分工作(即原告增加之工作部分)，原告結案所得利益則增加15﹪，負責工作即由取得軍品翻修案後之原本協助性質，增加為主導開標、簽約，繳交履約保證金及保固金、提領待修品、交貨、驗收、測試及召開協調會之代理被告公司等對外事項，是以兩造因駿逸公司之退出，彼此間之權利義務關係均有所變更。按一般經驗法則，倘若被告與駿逸公司應共同給付原告2萬元行政費用，此項金錢支出目的既為支付顧問費用，於駿逸公司退出後，兩造既仍有試修軍品之合作，其支出目的仍存在，自應由負擔全部金錢支出之被告公司給付原告2萬元行政費用。故原告請求被告公司應給付自92年10月起至94年3月（按系爭合作書第4項之約定，原告每月基本行政費用算至獲得年度購案為止，本件第一件軍品試修採購案於94年4月得標，應計算至94年3月止）止，共18個月之行政費用（每月2萬元）即36萬元，應予准許。
五、被告公司所支出之原料費用，原告主張為2,493,786元，被告公司主張為2,724,718元，應以何者為真正？被告主張4件自行組裝之軍品合作案原料進貨總價共計4,474,040元，但須扣除1,749,322元之期末存料，故系爭軍品合作案之原料成本應為2,724,718元（計算式：4,474,040－1,749,322＝2,724,718）云云，而原告指稱被告所述1,749,322元存料與1,980,254元之料件並無關係，並非同一筆，依原料進貨總價共計4,474,040元，扣除1,980,254元之期末存料，系爭軍品合作案之原料成本應為2,493,786元（計算式：4,474,040-1,980,254＝2,493,786元）等語。查本院卷1第49頁之被告公司損益表（94年6月1日至95年4月30日），期末存料-原料為1,980,254元，另本院卷2第314頁之被告公司損益表（94年6月1日至95年10月31日）期末存料-原料為1,749,322元，又查本院卷1第70頁之新加坡付款明細之付款日期95年5月25日、入帳日期95年4月3日之原料為1,980,254元。關於「期末存料-原料」部分，上揭1,980,254元之進口原料與1,749,322元之期末存料是否為同一原料？若為同一原料，則減少之進口原料是使用在哪一件軍品試修案之哪一種器材？就以上之疑點，被告並未舉證證明。按最高法院48年台上字第481號判例要旨，被告上揭費用之主張無法確認為真實，故原告主張本件系爭合作案之原料費用2,493,786元應為真正。
六、被告公司所支出之直接人工費用，原告主張為1,206,172元，被告公司主張為3,095,389元，應如何計算始為真正？原告計算直接人工費之方式為第一期間（94年4月28日至94年12月29日）支出1,484,940元（計算式：154,536【5月份】+178,708【6月份】+165,860【7月份】+168,070【8月份】+179,974【9月份】+201,572【10月份】+204,325【11月份】+231,895【12月份】=1,484,940），第二期間（95年7月17日至95年10月15日）支出436,022元（計算式：146,921【8月份】+131,143【9月份】+157,958【10月份】=436,022），以上共1,920,962元。再以1,920,962元乘以62.79﹪，算出本項支出為1,206,172元（包含加班費及伙食費）。而被告公司計算方式為被告公司94、95年之薪資支出共為4,929,748元，再乘以62.79﹪，則4件軍品合作案之本項支出為3,095,389元（不包含加班費及伙食費）。查本件軍品合作案之契約期間為第一件是94年4月28日簽約，交貨日為150日內（即94年9月23日）。第二件（此件為委外翻修案）是94年6月24日簽約，交貨日為120日內（即94年10月21日），第三件是94年7月7日簽約，交貨日為150日內（即94年12月4日），第四件是94年10月31日簽約，交貨日為60日內（即94年12月29日），第五件是95年7月17日，交貨日為90日內（即95年10月15日），換言之，本件軍品案之契約期間為二階段，其一為94年5月至94年12月，另一為95年8月至95年10月，而該費用應以此二階段期間內所支出之薪資總和乘以軍品合作案營業淨額占被告公司年業淨額之比例（即62.79﹪），始為合理。故原告所主張之直接人工費1,206,172元（包含加班費及伙食費），應堪認定為真正。
七、專用於軍品案之包裝費、加班費、伙食費、消耗費、文具用品、運費、什項購置、所得稅費用等支出應否列入被告公司之成本支出？
（一）關於什項購置部分，被告主張為組裝系爭軍品必須採買如本院卷2第278頁所示之變速器拆裝工作架等固定資產，總計購入773,867元（不含稅），其中金額不超過6萬元者如本院卷2第278頁所示，按營利事業所得稅查核準則第77之1條、第84條第1款之規定，本院卷2第278頁所列什項購置金額於6萬元以下者，得於當年度攤銷，作為當年度費用，該部分什項購置成本總計為193,700元。又其他什項購置金額6萬元以上之固定資產，依營利事業所得稅查核準則第84條第2款之規定，應按固定資產耐用年數表逐年折舊，而前揭購置為固定資產耐用年數表第19項其他機械及設備中第3192號之機器設備，耐用年數為3年（本院卷2第284頁參照），被告公司逐年提列折舊，至95年共計提列折舊之累計成本為380,265元（本院卷2第281頁參照）。
承上，被告公司就系爭4件軍品合作案所用於什項購置成本為573,965元（計算式：193,700＋380,265＝573,965）等語。查本院命被告提出什項購買變速器等固定資產之原始購買憑證， 俾利 依相關稅法規定提列折舊之基準，惟被告並未提出相關原始購買憑證，本院無從對其所主張者為有利之認定，故關於什項購置之費用不應列入本件軍品案之成本支出項目。
（二）關於加班費、伙食費部分，承上開五之陳述，直接人工費之計算已包含加班費、伙食費在內，是此部分不應准許。又包裝費、消耗費、文具用品、運費等部分，按最高法院48年台上字第481號判例要旨，被告並未確實舉證關於上開部分之費用明細，及上開費用之支出與4件自行翻修軍品案有何必要關係，本院無從對其所主張者為有利之認定，故關於上開部分之費用不應列入本件軍品案之支出。關於所得稅費用詳後述。
八、其他項目之水電瓦斯費、租金支出、郵電費、修繕費、保險費、稅捐、什費、交通費、燃料費、退休金、利息支出等支出應否列入被告公司之成本支出？
（一）被告指稱將員工保險費納入成本，是因承作本件軍品翻修案會排擠被告公司本業可承接之其他業務收入，故應將該保險費用納入；退休金支出也是同樣道理等語。依經驗法則而論，被告上述之主張應為可採，惟保險費用與退休金應屬人事成本支出，故計算保險費用及退休金應以本件軍品翻修案之二階段契約範圍內（即94年5月至94年12月，95年8月至95年10月）所支出之費用總和乘以軍品合作案營業淨額占被告公司年業淨額之比例（即62.79﹪），始為公平。經查，關於保險費之計算如下：1.勞工保險部分：
第一階段（94年5月至94年12月）支出63,511元（計算式：7,503【5月份】+7,503【6月份】+7,503【7月份】+7,503【8月份】+7,852【9月份】+8,549【10月份】+8,549【11月份】+8,549【12月份】=63,511），第二階段（95年8月至95年10月）支出22,265元（計算式：7,503【8月份】+7,503【9月份】+7,259【10月份】=22,265），以上費用共支出85,776元，此有勞工保險局保險費繳款單收據附卷為憑。2.全民健康保險部分：第一階段（94年5月至94年12月）支出66,326元（計算式：11,321【5月份】+7,271【6月份】+7,271【7月份】+7,271【8月份】+8,298【9月份】+8,298【10月份】+8,298【11月份】+8,298【12月份】=66,326），第二階段（95年8月至95年10月）支出21,396元（計算式：7,132【8月份】+7,132【9月份】+7,132【10月份】=21,396），以上費用共支出87,722元，此有全民健康保險投保單位委託金融機構轉帳代繳保險費收據附卷為憑。3.上揭保險費用總和共173,498元（85,776元＋87,722元＝173,498元），以保險費用總和173,498元乘以62.79﹪，計算出本件保險費用之成本應為108,939元（小數點以下四捨五入）。又關於退休金之部分，被告並未提出94年5月份及6月份之退休金提繳費繳款單供本院認定，按最高法院48年台上字第481號判例要旨，本院無從對該部分之金額為計算，故該部分之費用無法列入退休金支出成本。退休金之金額計算如下：第一期間（94年5月至94年12月）支出33,000元（計算式：4,950【7月份】+4,950【8月份】+5,280【9月份】+5,940【10月份】+5,940【11月份】+5,940【12月份】=33,000），第二期間（95年8月至95年10月）支出13,563元（計算式：4,950【8月份】+4,950【9月份】+3,663【10月份】=13,563），此有勞工保險局勞工退休金提繳費繳款單（雇主提繳）在卷可稽。以上費用共支出46,563元，再以46,563元乘以62.79﹪，計算出退休金應為29,237元（小數點以下四捨五入）。
（二）又關於水電瓦斯費、租金支出、郵電費、修繕費、交通費、燃料費、什費、利息支出等部分，被告並未明確列出關於上述部分之費用明細，及舉證上述費用支出與本件軍品案之必要性，是本院無從對其所主張者為有利之認定，按前開最高法院之意旨，關於上開部分之費用不應列入本件軍品案之支出。
（三）依經驗法則而論，稅捐之支出應為執行本件軍品案所生之必要費用。財政部國稅局於一般公司申報營利事業所得稅之計算係以擴大書面審核純益率為基準，作一般書面審查，非逐一審查各項營業支出，換言之，以營業收入總額乘以擴大書面審核純益率之結果，作為課稅所得額，而非以營業收入總額扣除各項營業支出，計算課稅所得額。惟原告就系爭試修軍品之全部營業支出成本，並非全無爭執，因此本院應按舉證責任分配原則，逐一審查各項營業支出，故稅捐之支出即無法採用財政部國稅局之上述計算基準。是以系爭5件試修軍品之稅捐支出應以實際價款收入扣除所有營業成本，計算課稅所得額，再依所得稅法第5條第5項第3款及第2款但書之規定，計算系爭軍品案之營利事業所得稅，始符舉證責任分配原則及論理法則。從而，系爭5件軍品案之稅捐計算方式如下：實際價款收入12,510,580元扣除所有營業成本即原料費用2,493,786元、直接人工費1,206,172元（包含加班費、伙食費）、加工費1,832,568元（4件自行翻修軍品案554,568元＋1件委外翻修軍品案1,278,030元【含匯費30元】）、保險費108,939元、退休金29,237元，以上成本共5,670,732元，計算課稅所得額為6,839,848元（12,510,580元－5,670,732元=6,839,848），並以課稅所得額6,839,848元乘以稅率25﹪（依所得稅法第5條第5項第3款之規定），再扣減累進差額1萬元（依所得稅法第5條第5項第2款但書之規定），即算出本件之營利事業所得稅1,699,962元（課稅所得額6,839,848元×稅率25﹪－累進差額1萬元＝1,699,962元）。
九、綜上所述，系爭5件軍品維修合約之實際價款收入為12,510,580元（已扣除遲延罰鍰），系爭軍品合作案之成本應為原料費用2,493,786元、直接人工費1,206,172元（包含加班費、伙食費）、加工費1,832,598元（4件自行翻修軍品案554,568元＋1件委外翻修軍品案1,278,030元）、保險費108,939元、退休金29,237元、營利事業所得稅1,699,970元，以上成本共7,370,702元，。而被告公司執行系爭軍品案件所得淨利潤為5,139,878元（計算式：12,510,580－7,370,702=5,139,878），原告應得之所得利益為1,284,970元（計算式：5,139,90825﹪＝1,284,970），另被告公司應給付原告36萬元之行政費用，且應扣除原告向被告公司借款及領得暫付款共445,000元（該部分經被告公司主張抵銷），故被告公司應給付原告1,199,970元（計算式：1,284,970＋360,000－445,000＝1,199,970）。原告備位請求被告公司給付1,199,970元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年5月16日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所依據，應併予駁回。
陸、本件事實認定及判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條。
中華民國97年4月30日
民事第一庭法官陳學德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年4月30日
書記官何惠文