裁判字號：最高法院101年台抗字第619號刑事裁定
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例定應執行刑
最高法院刑事裁定一○一年度台抗字第六一九號抗告人 鍾登燦 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年六月四日定應執行刑之裁定（一○一年度聲字第四五二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由按裁判確定前犯數罪符合併合處罰之規定，有二以上之裁判，應依刑法第五十一條第五款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。本件原裁定以抗告人鍾登燦因犯販賣第一級毒品等罪，先後經判處如原裁定附表所示之刑確定，合於定應執行刑之規定，因依檢察官之聲請，定其應執行之刑如原裁定主文所示。經核於法尚無違誤。抗告意旨雖以原裁定附表編號三至八部分，前經台灣嘉義地方法院判決應執行有期徒刑十六年二月，又原裁定附表編號一至八部分，曾經該院裁定應執行有期徒刑十六年六月，而編號八部分經上訴後，仍維持第一審判處有期徒刑十五年三月刑度，則原裁定所定應執行刑有期徒刑二十年，有違刑事訴訟法第三百七十條前段禁止不利益變更原則之規定云云，指摘原裁定不當。惟上開台灣嘉義地方法院判決應執行有期徒刑十六年二月之執行刑，業因抗告人就其中一罪（即原裁定編號八）提起上訴，經台灣高等法院台南分院一○○年度上訴字第六七四號判決連同原所定應執行刑一併撤銷，嗣由本院一○一年度台上字第九七八號判決駁回上訴而確定（見原審卷第十四至二十一頁），該十六年二月之執行刑，自已失效。另上開台灣嘉義地方法院裁定應執行有期徒刑十六年六月之執行刑，經抗告人抗告後，亦由該院一○○年度聲字第九七八號裁定更正應執行有期徒刑五年六月（即原裁定編號一至七部分，見原審卷第十二、十三頁），更正前所定執行刑，亦已失效。而執行刑之量定，係事實審法院之職權，本得自由裁量，本件所定執行刑，並未逾法定刑範圍，亦無違背公平正義情事，要難指為不當。抗告意旨徒憑己見，執上開已失效之執行刑，任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○一年七月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官沈揚仁法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十日
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