裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上訴字第1901號刑事判決
裁判日期：民國100年12月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上訴字第1901號上訴人即被告 陳韋江 輔佐人 陳進謙 即被告之父指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1340號中華民國100年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4042號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳韋江對未滿十四歲、心智缺陷之女子，以強暴之方法而為性交，處有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、陳韋江為輕度智能不足之人，其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著較一般常人為低，其與未滿14歲且為中度智能障礙，代號0000-0000號女子（00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之父親係舊識，竟基於對未滿14歲且為中度智能障礙女子強制性交之犯意，於民國99年4月10日下
午4時30分許，騎乘腳踏車搭載Ａ女，將Ａ女帶至其位在彰化縣○○鄉○○村○○路41之2號住處房間內，在床上脫下Ａ女外褲、內褲，並掀起Ａ女上衣，以手撫摸Ａ女下體，經Ａ女表明不願意，並以手推開其手，仍不顧Ａ女之抗拒，強行撫摸Ａ女下體，再趴在Ａ女身上壓住Ａ女，以其陰莖稍微插入Ａ女陰道內來回抽動，Ａ女又向陳韋江說「很痛」、「不要」並掙扎，陳韋江仍持續性侵，直至射精在Ａ女體外，以此強暴方式對Ａ女強制性交得逞。嗣Ａ女之祖母代號0000-0000A號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）見Ａ女遲遲未返家，經詢問Ａ女之兄後得知陳韋江將Ａ女帶走，遂前往陳韋江住處察看，發現陳韋江帶Ａ女步出住處，其上前將Ａ女帶回家中，經Ａ女告知遭陳韋江撫摸下體等情，遂報警處理而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人即被害人Ａ女與其祖母Ｂ女於偵訊中之證詞，係屬被告
以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查Ａ女之上開陳述係在檢察官前所做成，雖其未滿16歲依法不能具結，然並無何顯不可信之情況；Ｂ女之上開陳述亦係在檢察官前所做成，並有具結擔保其陳述之正確性，此外並無何顯不可信之情況，是依前開法條意旨，自均得做為證據。
㈡又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項所明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。查財團法人彰化基督教醫院係經原審法院囑託鑑定，故該院就被告行為時精神狀態所為鑑定結果書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。另關於卷內之內政部警政署刑事警察局99年9月15日刑醫字第0990072250號鑑定書部分，因內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於DNA鑑定之概括選任鑑定機關，業經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」函釋明確。又內政部警政署刑事警察局就被害人之外衣、內褲、微體檢體、外陰部梳取物（內無檢體）、外陰部棉棒、陰道抹片、口腔抹片、被害人右、左手指甲、唾液及被告唾液為DNA型別鑑定所出具之上揭書面鑑驗書，係由警察機關依照性侵害犯罪防治法第11條之規定，送請內政部警政署鑑驗，在鑑驗結果表內詳列各該型別數據，並說明鑑驗結論，已符合鑑定報告之法定記載要件，則上開鑑定書依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
㈢復按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務
上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至94年2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），依同法第6條、第6條之1（修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，最高法院95年度臺上字第5026號判決可資參照。是卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依前揭說明屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應有證據能力。㈣卷附現場照片係以機械設備攝錄現場之情形，並非供述證據
，無傳聞法則之適用，且查無違法取得或其他不得做為證據之事由，自有證據能力。
㈤再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本件證人即被害人之祖母Ｂ女於警詢中之陳述及秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院99年5月24日明秀（醫）字第0990537號函，雖屬被告以外之人於審判外之言詞，惟被告、辯護人及檢察官於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序詢問而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，是該等陳述均具有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳韋江（下稱被告）於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人Ａ女於偵訊時（見99年度他字第910號偵卷第15-18頁）、證人即被害人之祖母Ｂ女於警詢（見99年度偵字第4042號偵卷第13-15）及偵訊時（見99年度他字第910號偵卷第18-19頁）證述情節相符，並有現場照片4張、內政部警政署刑事警察局99年9月15日刑醫字第0990072250號鑑定書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院99年
5月24日明秀（醫）字第0990537號函各1件附卷可佐，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪部分：㈠查被告對被害人Ａ女為強制性交行為時，Ａ女係未滿14歲且
為中度智能障礙之心智缺陷之人，此有Ａ女之戶口名簿影本及中華民國身心障礙手冊影本存卷可參，因此被害人Ａ女係屬刑法第222條第1項第2款所指未滿14歲之女子及同條項第3款所指心智缺陷之人。
㈡再按刑法第221條之所謂「強暴」，係指直接或間接對被害
人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言（最高法院97年度臺上字第398號判決、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告在未經Ａ女之同意下，強行動手褪去Ａ女褲子撫摸其下體，嗣又以身體壓制Ａ女，不顧Ａ女掙扎反抗而性交，自屬強暴行為。
㈢復按刑法第10條第5項規定稱性交者，謂非基於正當目的所
為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。被告以其陰莖稍微插入Ａ女陰道內來回抽動，即係以性器進入他人之性器而屬性交行為。雖被害人Ａ女於案發後檢驗處女膜仍完整，無明顯外傷，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參，惟以處女膜完整度來決定是否曾有過性行為，在醫學上已經證實並非完全百分之百可信，因曾有案例在產婦分娩時依然可見完整之處女膜者，或是單以手指插入亦有可能保持處女膜完整，此有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院99年5月24日明秀（醫）字第0990537號函附卷可佐，是被害人Ａ女於案發後檢驗結果雖處女膜完整，但不影響被告業已成立之強制性交行為，併此敘明。
㈣是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款及第3款對未滿
14歲、心智缺陷之女子，以強暴之方法而為性交之加重強制性交罪，雖被告同時具備二款加重之事由，惟強制性交行為僅單一，應只成立一罪。被告於強制性交過程中所為之強制猥褻行為，應認屬強制性交之階段行為，不另論罪。
㈤又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法
或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。本件被告經原審法院送請財團法人彰化基督教醫院精神科鑑定被告行為時之精神狀況或心智能力，其鑑定結果認：被告並無合併其他明顯之精神疾病，但認知功能較差，心理衡鑑之結果為輕度智能不足，而被告之表現則與輕度智能不足之患者相符，依臨床醫理回推至個案被控犯行時的時間，其心智功能應與鑑定時類似，其智能約等於9至12歲之間，但被告由於已接受相當之教導，其表現應較9至12歲少年之程度稍佳，其辨識行為違法的能力或可因不斷教育而有所改善，但依此辨識而行為的自我控制力應較常人為低，有該院精神科100年3月28日彰基精鑑字第100010006號精神鑑定報告書1份（見原審卷第43-48頁）在卷可按。是參酌上開鑑定報告及被告於本院審理時之應答情形，認被告於行為時，有心智缺陷致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著較一般常人為低，故依刑法第19條第2項之規定予以減輕其刑。
㈥兒童少年福利法第70條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪
者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，而刑法第222條第第1項第2款對未滿14歲之女子，以強暴之方法而為性交罪，係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，依首揭兒童少年福利法第70條第1項但書之規定，犯該罪應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，附此說明。
四、原審經審理結果，認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告以手撫摸Ａ女下體，經Ａ女表明不願意，並以手推開被告之手，被告仍不顧Ａ女之抗拒，強行撫摸Ａ女下體，再趴在Ａ女身上壓住Ａ女，以其陰莖稍微插入Ａ女陰道內來回抽動等情，業經認定如前，則被告於強制性交過程中所為之強制猥褻行為，應認屬強制性交之階段行為，不另論罪。原審判決未就此強制猥褻不另論罪部分予以說明，尚有未洽。㈡原審判決認定被告於行為時，有心智缺陷致辨識能力較常人顯著降低，因而說明依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，而被告所犯刑法第222條第1項加重強制性交罪之法定刑為7年以上有期徒刑，如減輕其刑可減至3年6月以上有期徒刑，原審判決量處被告有期徒刑7年，雖未違法，惟未考量被告自案發後始終坦認犯行，態度尚佳，又被告目前年僅20歲，且為輕度智能不足者，其智能約等於9至12歲之間，辨識而行為的自我控制力較常人為低，屬社會中弱勢須他人照顧之人，對法紀及道德之理解及遵守能力本即較差，又被告之母及大姊也因智能障礙而領有身心障礙手冊，被告之父於塑膠工廠擔任作業員（詳如下述），被告家庭功能不彰且經濟狀況非佳，暨參考司法院妨害性自主罪量刑資訊系統查詢結果等一切情狀，因而本院認原審量刑尚屬過重，即有未當。被告以原審量刑過重為由提起上訴，指摘原審判決不當，為有理由。原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告因己之性慾，見被害人Ａ女年幼且心智缺陷即心生歹念，以強暴方式對被害人為強制性交行為，致被害人身心受創，事發後有時會說有人摸她下體，且連家人與之說話都會有點緊張的神情，更會有做惡夢、哭泣之情況，且自案發至本院審理中，被告未曾對被害人或家屬道歉或談論和解，業據被害人之父親及祖母Ｂ女於原審及本院審理中陳述明確，另衡酌被告自案發後始終坦認犯行，態度尚佳，並衡之被告目前年僅20歲，且為輕度智能不足者，其智能約等於9至12歲之間，辨識而行為的自我控制力較常人為低，屬社會中弱勢須他人照顧之人，對法紀及道德之理解及遵守能力本即較差，又被告之母及大姊也因智能障礙而領有身心障礙手冊，被告之父於塑膠工廠擔任作業員等情，有財團法人彰化基督教醫院精神科100年3月28日彰基精鑑字第100010006號精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷第44頁），可知被告家庭功能不彰且經濟狀況非佳，暨參考司法院妨害性自主罪量刑資訊系統查詢結果等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第3款、第19條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年12月12日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國100年12月12日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。