裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第712號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第712號上訴人即被告 魏佑庭 選任辯護人 廖威淵 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第902號，中華民國109年3月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11346號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、魏佑庭與不詳真實年籍、姓名之線上賭博網站「新樂園」網站經營者，共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於民國105年9月間某日起至106年2月間某日止之期間內，先由魏佑庭透過不知情之 楊靜和 （所涉在營區賭博部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定；所涉意圖營利供給賭博場所部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定），為謝庭文（所涉在營區賭博部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）開設賭博網站之帳號及密碼後，謝庭文即以行動電話連接網際網路登入賭博網站，以美國職業棒球、籃球、賽狗、賽馬等賽事輸贏結果下注新臺幣（下同）500元至1萬元不等之金額，如謝庭文所下注之隊伍、犬隻及馬匹贏得比賽，謝庭文便可獲取與下注金額相當之賭金；如謝庭文之下注之比賽結果為輸，下注賭金則由魏佑庭及賭博網站經營者以不詳比例朋分。嗣因謝庭文因賭博行為共積欠魏佑庭及賭博網站經營者共35萬元，魏佑庭遂於106年8月25日要求謝庭文簽立票面金額合計35萬之本票數張，嗣謝庭文就其中之本票2紙（票據號碼：TH0000000、TH0000000，發票日均為106年8月25日，票面金額均1萬元，到期日分為106年12月5日、107年1月5日）向臺灣新北地方法院提起確認本票債權不存在之訴後，臺灣新北地方法院向臺灣桃園地方檢察署告發，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院告發臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分
（一）按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。經查，被告魏佑庭及辯護人固爭執證人謝庭文、楊靜和於偵訊中所為證詞之證據能力，然證人謝庭文、楊靜和於接受檢察官訊問時業已具結，且被告及辯護人並未具體說明證人謝庭文、楊靜和接受檢察官訊問時有何不可信之情形存在，僅稱渠等證詞與客觀證據不符，是證人謝庭文、楊靜和於偵查中之證述依法自均有證據能力。其次，證人謝庭文、楊靜和於原審審理中均已到庭作證，並接受檢察官及被告進行交互詰問，堪認證據調查程序已然完備。綜上，證人謝庭文、楊靜和於偵查中之證述自得作為認定被告犯行之證據之用。
（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據（最高法院105年度台上字第1872號刑事判決意旨參照）。經查，證人楊靜和 於警 詢中之證述（見軍偵字26卷第17頁反面至18頁正面），與其於原審審理中所為之證述（見原審易字卷第129頁）相互對照後，可知證人楊靜和就被告提供賭博網站之帳號及密碼乙節，有證述前後不一之情形，而證人楊靜和於警詢時並無須面對被告，較不受他人或人情壓力干預，且當時距離本案發生之時間較近、記憶尚屬清楚，是證人楊靜和於警詢時所為之證述，與事實應較接近，亦較無時間或因其他因素去編造事實，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要。綜上，由證人楊靜和警詢時所為證述之外部附隨環境與條件，足認證人於楊靜和於警詢中之陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件，而具有證據能力。
（三）另本判決所引用之非供述證據，均與事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，是均具有證據能力。
二、訊據被告魏佑庭矢口否認有意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯行，並辯稱：我確實沒有賭博，是謝庭文透過楊靜和找我借錢。我借謝庭文35萬元，謝庭文有開本票給我。我只是單純借錢給別人，僅因為謝庭文跟楊靜和有在使用賭博網站，就構陷我有賭博犯行。我認為謝庭文、楊靜和欠我錢，才會說對我不利證詞等語（見原審審易字卷第33頁；原審易字卷第133頁；本院卷54頁）。經查：
（一）證人楊靜和於警詢證稱：簽賭的網站是新樂園，種類是跟球類相關運動，開設球版予我代理的人是魏佑庭。魏佑庭告訴我下線下注1萬元，我有100元的傭金，但我從來沒有拿到水錢（即佣金）。謝庭文本來就知道簽賭資訊，不過我也有代理開設帳號給謝庭文等語（見軍偵字26卷第16頁至第18頁），並於偵訊時結證稱：被告給我球版代理權限，我再將帳號開給謝庭文，因為謝庭文賭博欠錢跟我借錢，我就去找被告借錢，才於106年8月25日在桃園區「摩斯漢堡」談，並現場簽本票等語（見他字卷第47頁至第48頁），並於原審審理時具結證稱：我在警詢講的應該是實在的等語（見原審易字卷第131頁）。是由證人楊靜和之證詞，可知被告提供開設線上賭博網站「新樂園」網站帳號及密碼之權限予證人楊靜和，證人楊靜和再提供帳號予謝庭文下注等節，此核與證人謝庭文於檢察官訊問時及原審審理時結證所稱：開立本票之原因是因為我欠楊靜和賭債，魏佑庭是楊靜和的組頭，我是直接對楊靜和，楊靜和不想擔責任，要我直接跟他的組頭簽本票，所以我直接把本票開給魏佑庭，地點是桃園市桃園區的某間咖啡店。楊靜和沒有向我收牌，只有介紹我去玩，但是我輸贏的錢都是透過楊靜和轉交，因為我跟魏佑庭不熟，而楊靜和與魏佑庭間有賭博之金錢往來，所以就透過楊靜和轉交我輸的錢給魏佑庭，並轉交我贏的錢給我。大約105年8、9月間開始，到106年2月間，我是用手機連到「泰金888」、「新樂園」網站，兩個網站會交替開，也有同時開的時候，至於要上哪一個網站下注，魏佑庭會跟楊靜和說，楊靜和會再跟我說。我賭的項目很多，有美國職棒、美國職籃、賽狗、賽馬，直接在網站上按金額、球隊、積分下注，下注的金額都是交給楊靜和。每週透過楊靜和向魏佑庭結算，魏佑庭有管理一個帳號，可以看到網站的賭客輸贏狀況，魏佑庭會透過楊靜和跟我結算，每次都賭500元到10,000元不等，最後結算下來大約輸了200多萬元，這是包含其他組頭的部分，因為我還有在其他網站賭博，跟魏佑庭有關的就是「泰金888」、「新樂園」，我輸給魏佑庭70、80萬元，欠35萬元部分是我還沒有給魏佑庭的，其他的我都給了。楊靜和帶我去被告那邊簽本票時，才知道楊靜和後面是魏佑庭，楊靜和跟我說被告是他新樂園的上組，因為我積欠太多，人家等得不耐煩，所以要去簽本票，簽本票當時有看到被告及被告之女友在場等語一致（見他卷第29頁至第30頁；原審易字卷第31頁至第36頁），並有本票2紙（票據號碼：TH0000000、TH0000000，發票日均為106年8月25日，票面金額均1萬元，到期日分為106年12月5日、107年1月5日）、臺灣新北地方法院簡易庭107年度司票字第790號民事裁定、臺灣新北地方法院板橋字107年度板簡字第347號民事判決及手機翻拍照片等件附卷可佐（見臺灣新北地方法院司票字卷第3頁至第4頁；板簡字卷第48頁至第51頁；軍偵字26卷第9頁至第11頁正面），足見證人楊靜和、謝庭文之證詞洵屬有據，當堪採信。進而，被告的確有共同意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯行。
（二）被告雖辯稱：楊靜和因有在賭博網站下注，方指認我為其賭博網站上線。我認為謝庭文、楊靜和因為欠我錢，才會說對我不利證詞云云，然查被告於107年1月31日具狀聲請強制執行之2張本票係證人謝庭文所簽發，則證人楊靜和未見有積欠被告任何與該本票相關之款項，且被告亦於本院審理時陳稱：於簽立本票時，已得知35萬元係證人謝庭文所欠的等語（見本院卷第56頁），則證人楊靜和實無須為脫免自身債務，而甘冒刑法偽證罪刑責之風險，虛構情節構陷被告之動機與必要。其次，被告於臺灣新北地方法院板橋簡易庭（即確認本票債權不存在民事事件）審理時先陳稱：楊靜和把對謝庭文的債權轉讓給我，用以清償楊靜和對我的債務。謝庭文與楊靜和之間之債務關係我不清楚，我跟謝庭文沒有直接的關係，不知道謝庭文為何欠楊靜和錢，楊靜和欠我的是投資的借貸等語（見臺灣新北地方法院107年度板簡字第347號卷第38頁至第39頁），又於偵訊時供稱：謝庭文透過楊靜和向我借錢，所以謝庭文開本票給我，謝庭文借錢之時間就是本票發票日之時間（即106年8月25日），謝庭文是在桃園區的摩斯漢堡向我借錢，現場有我、楊靜和、謝庭文。謝庭文與我當面約定借款，謝庭文說他有困難，我就看在楊靜和的面子上借謝庭文。錢是我事後匯給楊靜和，再由楊靜和轉交給謝庭文。部分錢是我以中信銀行帳戶轉帳給楊靜和，部分錢是以現金拿給楊靜和，簽發本票時有借據，後來好像被我丟掉等語（見他字卷第35頁反面至第36頁），嗣於原審審理時供稱：借35萬元是以1筆現金35萬元交付給楊靜和轉交給謝庭文。我交付這筆35萬元時，就已經知道是謝庭文要借錢等語（見原審易字卷第126頁至第127頁），再於本院審理時陳稱：106年1月楊靜和跟我借錢，那時候借35萬元，有的是現金，有的是匯款，但其實是謝庭文透過楊靜和跟我借35萬元，一開始我不知道，到8月份簽本票時才知道。他們是私人原因跟我借錢，也沒有說什麼原因等語（見本院卷第55頁至第56頁、第103頁），由被告之前後之說法對照以觀，就被告對於有無實際交付現金35萬元與借款者、交付之方式、借款者為何人、借款之原因及借款之時點等重要情節，供詞一再反覆，並語焉不詳，是否足採，已有疑義。再由被告所提出之上證一債權清償和解書影本、上證二債務讓與契約書影本、上證三債務清償和解書影本合併以觀（見本院卷第33頁至第37頁、第71頁至第75頁），可知上證一簽立者為證人楊靜和及被告，內容記載：楊靜和積欠魏佑庭50萬元，楊靜和於106年8月25日讓與35萬元債權給魏佑庭等情；上證二簽立者為證人楊靜和、謝庭文、魏佑庭，內容記載：楊靜和於106年1月4日貸與謝庭文35萬元，該債權於106年8月25日轉讓與魏佑庭；上證三簽立者為證人謝庭文及被告。內容記載：謝庭文積欠魏佑庭35萬元等節，不但與被告歷次之說法均不一致，且上證一、二、三等契約中，均僅有記載債務之數額，並未闡明係何種債務，恐有故意迴避敘明之嫌，恰與一般債務若為賭債，多所隱晦之情形相似，並未能排除上證一、二、三等契約書中所載之債務即係賭博所生債務之可能。況縱使被告於本院所供：106年1月楊靜和跟我借35萬元，但8月簽本票時才知道其實是謝庭文透過楊靜和跟我借35萬元等語為真，則於簽立本票當時，被告及證人楊靜和、謝庭文既已齊聚一堂，又可知悉事實上係證人謝庭文向被告借款，渠等直接書寫一份載明證人謝庭文積欠被告35萬元及相關情事之憑證即可，但卻捨此不為，反以於106年8月25日同時簽立3份文件即債務清償和解書、債務讓與契約書、債務清償和解書之複雜情形呈現，更恰與證人楊靜和、謝庭文所證：被告提供開設線上賭博網站「新樂園」網站帳號及密碼之權限予證人楊靜和，證人楊靜和再提供帳號予證人謝庭文下注，被告是楊靜和的組頭，但證人楊靜和沒有向證人謝庭文收牌，只有介紹證人謝庭文去玩，證人謝庭文賭博輸贏的錢都是透過證人楊靜和轉交給被告，之後證人楊靜和不想擔責任，要證人謝庭文直接跟組頭簽本票，所以證人謝庭文直接把本票開給被告魏佑庭等節之賭博模式及賭債清償情形，大致相合，故被告所提出之和解書、契約書並未能據為對其為有利之認定。再者，被告自陳：其當時收入情形為賣演唱會門票，有人會請我在網路上幫忙搶門票，算張的，1張從幫忙（即無報酬）到2萬元不等，1個月最多賺不超過20萬元，1年最多可以賺60萬元，但這個很不一定。我錢都給媽媽要用錢再跟媽媽拿現金，放在身上的現金不超過30萬元。家裡也給我零用錢。借錢給楊靜和沒有收利息等情（見原審易字卷第126頁；本院卷第56頁），則依被告所辯，其收入來源為家中給的零用錢及賣演唱會的門票收入，顯然未具有穩定之收入來源，且身上之現金不超過30萬元，若被告所述年收入為真，則被告一次借出35萬元與證人楊靜和或謝庭文之舉，則已經超過被告當時年收入之半數以上，此次借款對被告而言，顯屬重大之金錢往來事件，但被告卻未保存借據，更未能明確供出商議借款、交付借款之始末經過情形，顯與常情不符，益徵被告前揭所辯，實屬臨訟卸責之詞，無法採信。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，且被告所辯均不足採，是被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪部分
（一）於被告行為後，刑法第268條固於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行生效，然該次修正僅係將罰金刑之刑度修正為「九萬元以下」，與修正前之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高後之刑度，並無差異，是就被告所涉本案犯行之法定刑度並未修正，故無法律變更所生新舊法比較適用之問題，而應適用現行即修正後刑法第268條之規定論處，先予敘明。
（二）次按所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸之虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。又於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。又按刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。經查，被告招攬不特定人成為會員，提供帳號及密碼，供其等登入「新樂園」賭博網站後，以偶然機率下注決定財物歸屬而牟利，被告所為自該當提供賭博場所、聚眾賭博之構成要件無訛。
（三）核被告所為，係犯刑法第268條之圖利提供賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。被告與賭博集團成年成員間就圖利提供賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。而被告自105年9月間某日起至106年2月間某日止之期間內，所為意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。又被告以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
四、駁回被告上訴部分：
（一）原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告所為助長不勞而獲之賭風，危害社會經濟秩序，敗壞社會善良風俗，並兼衡被告違法經營時間之久暫、經營賭博網站之規模大小、犯後否認罪行之態度，兼衡以被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：證人楊靜和、謝庭文於警詢、偵查中所為之證述，均無證據能力。由上證一和解書可以知悉證人楊靜和與被告間有50萬元之借款債權債務關係，與賭博債務無關，則證人楊靜和於警詢、偵查、原審審理中所為之證述，與上證一和解書不符，進而楊靜和不無因為脫免積欠被告50萬元之債務責任，而將借款關係構陷為賭債。
由上證二契約書、上證三和解書之內容以觀，證人謝庭文的確因為債權轉讓而積欠被告35萬元等情，且兩人間並無因賭博所欠之債務，謝庭文於原審審理中所稱，亦與上證
二、三等契約之內容不同，進而謝庭文不無因為脫免積欠被告35萬元之債務責任，而將借款關係構陷為賭債云云。
然查，證人楊靜和於警詢、偵查中所為之證述及證人謝庭文於偵查中所為之證述均有證據能力，且被告確有共同意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯行，並被告就其借款35萬元部分之重要情節，供詞一再反覆，並語焉不詳，已有疑義，加上被告所提出之債權清償和解書、債務讓與契約書及債務清償和解書，並不能佐證被告之辯詞為實，反而可印證證人楊靜和、謝庭文所證被告提供開設線上賭博網站「新樂園」網站帳號及密碼之權限予證人楊靜和，證人楊靜和再提供帳號予證人謝庭文下注，證人謝庭文賭博輸贏的錢都是透過證人楊靜和轉交給被告，之後證人謝庭文直接把本票開給被告魏佑庭等情之賭博模式及賭債清償之情形屬實，是被告所辯：楊靜和因有在賭博網站下注，方指認我為其賭博網站上線。我認為謝庭文、楊靜和因為欠我錢，才會說對我不利證詞云云。並不足採，已詳述如前，而被告上訴意旨仍再執陳詞，反覆爭執，均無可採，是被告之上訴無理由，應予駁據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官林庚棟法官葉力旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王心琳中華民國109年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。