裁判字號：臺灣高等法院92年再易字第172號民事判決
裁判日期：民國94年01月18日
裁判案由：返還保證金等
臺灣高等法院民事判決92年度再易字第172號再審原告桔源營造工程有限公司法定代理人 侯世煌 訴訟代理人 陳正 原再審被告 台北市 政府工務局養護工程處法定代理人 羅俊昇 訴訟代理人 詹文凱 律師上列當事人間返還保證金等事件，再審原告對於中華民國九十二年十月十六日本院九十二年上易字第四四二號確定判決提起再審，本院於九十四年一月四日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）本院九十二年上易字第四四二號確定判決廢棄。
（二）再審被告應給付再審原告新台幣（下同）六十六萬五千一百十二元及自催告期滿翌日即民國九十年九月十八日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：依民事訴訟法第四百九十七條、第四百九十六條第一項第一款、第十三款、司法院大法官會議釋字第一七七號解釋，再審原告自得依法提起再審之訴，合先敘明。
（一）原審所認兩造爭點為㈠系爭合約於何時成立生效？㈡上訴人得否終止系爭合約，請求被上訴人賠償相關費用及返還履約保證金？惟查，兩造相關爭點在於⒈系爭合約於何時成立生效？⒉系爭工程於合約成立生效後，所存在之施工障礙為何？再審被告是否知悉？再審被告於何時知悉？⒊再審被告先後指定八十九年九月二十日、九十年一月十日為開工日期，再審原告是否未配合開工？⒋再審被告前揭二次指定開工日期是否有效？⒌誰負有排除施工障礙的義務？⒍施工障礙是否業於系爭合約成立生效後六月內排除，並進行系爭工程之實施？又因該等施工障礙而遲誤開工期間可歸責於誰？⒎再審原告得否終止系爭合約，請求再審被告賠償相關費用及返還履約保證金？次查，原審於其審判方針擬定時，於上開2、3、4、5、6項之爭點未多所著墨，致使再審原告未能於程序進行時，即刻發現可供使用，及未經斟酌之證及物證人。又於原審論結第1、7項爭點時，其自由心證判斷之事實違背論理及經驗法則，而於法規之適用上顯有違誤。
（二）有關系爭合約成立生效於兩造合意時，並為兩造所不爭執，原審法院確認系爭合約應於簽訂之日起成立生效，自有違民法第九十八條及民事訴訟法第二百二十一條第一項規定。
（三）系爭工程主要障礙為下游人孔已為淤泥及地下繁雜管線所填滿，再審被告現場監工人員登 宋瑤 先生於八十九八月十七日至工地勘查，其於進行施工障礙調查與排除時，即已知悉該障礙，此為再審原告及再審被告兩造所不爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項前段、第二百七十九條第一項規定，再審原告及無庸舉證，堪以信憑為真實。然原審判決卻謂：「被上訴人於八十九年十七日到工地勘查進行施工障礙調查與排除，此應為一般例行之勘查，仍不足證明上訴人曾於當次勘查時表明有施工障礙事由存在。」云云，可認原審認事用法有違誤，且違反經驗及論理法則。又原審既認再審原告自簽訂契約後，並無正式書面通知再審被告施工障礙事由存在，並遲至九十一年一月三十一日始以 桔景 字第一號函告知再審被告有地上物及管線等施工障礙，惟原審計算所謂期間之遲誤，何以從九十年一月二日起算，而非自指定之第一次開工期日即八十九年八月二十日起算，顯就上開事實及再審被告所為之北市工養工字第九○六○○○一四○○號函加以斟酌，其有消極不適用民事訴訟法第二百二十二條第三項之規定。
（四）再審被告指定八十九年八月二十日、九十年一月十日為開工日期，再審原告確有配合進場預備開工。然再審被告指定八十九年八月二十日開工日期因前揭已為淤泥及地下繁雜管線所填滿，實際上無法開工。又再審被告指定九十年一月十日為開工日期，確實也因地下管線問題而實際上無法開工。原審於此未查，爰請鈞院訊問再審被告之現場監工登宋瑤。
（五）再審被告前揭二次指定開工為無效，於再審被告指定八十九年八月二十日之開工日期因與系爭合約第十六條第二項約定有所抵觸（詳參原證十、十一），而為無效。再審被告指定九十年一月十日為開工日期，然因地下管線問題實際上無法開工，再審被告自應設法排除或提供可施工支配套措施，不得恣意於合約約定再審原告得終止之期日前最後一刻，始通知再審原告通知。若再審被告濫行通知再審原告開工，即有權利濫用之情形，依民法第一百四十八條第一項、第二項及第七十一條規定，其通知應為無效。原審判決謂：「被上訴人先後所指定八十九年八月二十日、九十年一月十日為開工日期‥‥並未逾六個月之期間上訴人主張被上訴人未於契約生效日六個月內指定開工，顯非可採。」原審僅就形式以斷其指定開工之效力，惟其未就細節事實詳查，以致結果存有論理上之違誤。
（六）再審被告負有排除地下管線等施工障礙義務，查再審原告承攬再審被告系爭興隆路四段排水改善工程，依約定並非以總價承攬完成系爭工程，其工作內容均依系爭合約內既定之設計圖說及工法為準，不得私做增刪。依爭合約內既定之設計圖說及工法未包含之工作內容，原審原告即無從請求報酬。次查，系爭合約圖並未包含遷移地下第三人管線，再依系爭合約附件（詳參再原證十二）、施工說明書（詳參再原證十三）及台北市政府工務局九十二年十一月十二日提供李議員 建昌 之參考資料（詳參再原證十五）均顯示再審原告不負有排除地下管線等施工障礙義務。再者，再審原告於原審主張再審被告負有排除地下管線等施工障礙義務，再審被告亦未加以爭執（詳參再原證十四）。然原審卻謂「‥‥上訴人得依合約約定請求展延工期而已並未約定上訴人負有排除上開地下物及管線障礙義務」，「‥‥被上訴人所負擔者僅係拆遷及修繕費用，亦非負有排除障礙之義務」。原審於此之論結方式有違民事訴訟法第二百八十條第一項前段、第二百七十九條第一項、第二百二十一條第一項規定，並違背論理法則，對其結果為下定論。
（七）地下管線等施工障礙於系爭合約成立生效後逾六月尚未排除，至無法開工，且因該等施工障礙而遲誤開工期間係可歸責於被告。按原審判決謂：「‥‥施工圖上雖有如此記載，仍無從判斷與上訴人所指稱地下管線‥‥施工障礙有何關連，上訴人之主張系爭工程障礙未排除等與，不足採信」，爰就此項爭點聲請鈞院訊問後繼承攬之第三人。又原審判決謂：「上訴人應及時告知被上訴人有施工障礙存在，‥‥或於道義上協同排除，且自被先後兩次通知開工日期後，亦遲至九十年一月三十一日使以桔景字第一號函告知被上訴人有管線及地上物等施工障礙，則自九十年一月二日至三十一日止，合計二十九日之遲誤期間，自係可歸責於上訴人，該段期間應予扣除‥。」原審自由心證之判斷事實，或有未查，或有違反經驗法則及論理法則，於適用法規上顯有錯誤。
（八）再審原告得終止系爭合約，請求再審被告賠償相關費用，返還履約保證金及至清償日止之利息。
（九）退步言之，縱認再審原告終止合約於法無據，惟再審被告明知地下水管阻礙施工，遲至系爭工程再次發包，始於其施工圖上載明經會斟研討結果，在不影響排水功能原則下，就現況調整高程，使系爭工程順利開工，是其濫用權利通知再審原告開工有違誠信原則，其通知應為無效，從而其對再審原告之終止合約亦屬違法。系爭工程已由第三人承攬完成，兩造間之合約已處於給付不能狀態，依民法第二百二十五條第一項之規定，再審原告自得免除給付義務，再審被告亦無保有履約保證金之權利，依民法第一百七十九條後段、第一百八十二條第二項之規定，再審原告自得一併請求再審被告返還該履約保證金，及自系爭工程由第三人承攬完成之日起算之附加利息。
三、證據：援用歷次審所提證據，並聲請訊問證人登宋瑤及後繼承攬之第三人。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：
（一）本件無適用法規錯誤：
１、再審原告主張原確定判決對於兩造間契約成立時間之認定與兩造不爭執之事實相違，惟契約成立時點為何，係事實認定問題，與適用法規不當並無關聯。
２、再審原告於原案中主張再審被告未於契約成立後六個月內指定開工日，並未排除施工障礙，故其依契約行使解除權，請求損害賠償及返還工程保證金，但原確定判決已明白認定，再審被告於契約成立後，曾前後三度指定開工日期，再審原告所主張之施工障礙，地下管線部分於開工前即獲相關單位承諾遷移，甚至減少部分工程，以利施作，地上招牌、雨棚、電線桿等，在施工圖說中早已註明由再審原告自行解決，故再審原告遲不進場施作，是其自己遲誤，非可歸責於再審被告，不論契約成立時點為何，對再審原告應可歸責一事，並無影響。
（二）本件亦無重要證據漏未審酌之情事：再審原告並未具體指明何項證據漏未審酌，及該證據之重要性，其再審要件已有欠缺。而綜觀再審起訴狀所附十七項證據中，其曾在原確定判決中提出之由再審被告製作之公函（再原證七、八），內容為施工施礙已獲承諾排除，及施工前之會勘通知，前者已獲原確定判決採納，後者為兩造無爭執之事項故並無漏未審酌致影響判決結果之情形。
（三）本件亦無發現未斟酌之新證據情事：民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之再審事由，須當事人不知其存在或無法使用，始足構成。然再審原告所提之證據，均屬招標及契約文件，及再審被告製作之公函，再審原告並無不知其存在或無法使用之情形，故應無該款再審事由之構成。
丙、本院依職權調閱本院九十二年上易字第四四二號及台灣台北地方法院九十一年訴字第二七二三號返還保證金等事件民事案卷。
理由
一、本件再審原告主張：
（一）系爭合約成立生效於兩造合意時，為兩造所不爭執之事實，原確定判決逕認系爭合約應於簽訂之日起成立生效，顯漏未斟酌「行政院公共工程委員會八十八年五月十五日（八八）工程企字第八八○五七六一號函」、「台北市政府工務局提供給李議員建昌之參考資料」、「再審被告提供 李員 建昌之參考資料」，且消極不適用民法第九十八條及民事訴訟法第二百二十一條第一項之規定，其適用法規顯有錯誤而影響於裁判。
（二）再審被告於八十九年八月十七日即知悉施工障礙，此為再審被告所不爭執，原確定判決竟認定「上訴人（即再審原告）自契約簽訂後，並無正式書面通知被上訴人（即再審被告）施工障礙事由存在，且遲至九十年一月三十一日始以函告知再審被告有地上物及管線等施工障礙，則自九十年一月二日起至三十一日止，合計二十九日之期間之遲誤，自係可歸責於上訴人，該段期間應予扣除」等語，而原確定判決理由亦未說明誰負有排除施工障礙之義務，顯漏未斟酌「再審被告九十年十月十一日北市工養字第九○六四一五七七○○號書函」、「台北市政府工務局提供李議員建昌之工程慣例資料」及「證人 鄧宋瑤 」，且違反民事訴訟法第二百八十條第一項前段、第二百七十九條第一項、第二百二十一條第一項、第二百二十二條第三項規定。
（三）再審被告先後指定之八十九年八月二十日、九十年一月十日均不具指定正式開工之效力，惟原確定判決僅就形式論斷再審被告指定開工之效力，未就細節事實詳查，以致認定結果存有論理上之違誤。而地下管線等施工障礙義務於系爭合約成立生效後逾六個月尚未排除，致遲誤開工期間係可歸責於再審被告，惟原確定判決漏未斟酌「台北市政府養工處八十九年十月十九日北市工養字第八九六三八六二八○○號書函」及「後繼承攬之第三人」，且認定事實違反經驗及論理法則。
（四）為此，依民事訴訟法第四百九十七條、第四百九十六條第一項第一款、第十三款規定，提起本件再審之訴。
二、再審被告則抗辯如下：
（一）再審原告主張原確定判決對於兩造間契約成立時間之認定與兩造不爭執之事實相違，惟契約成立時點為何，係事實認定問題，與適用法規不當並無關聯。況原確定判決已認定再審被告於契約成立後，曾前後三度指定開工日期，再審原告所主張之施工障礙，地下管線部分於開工前即獲相關單位承諾遷移，甚至減少部分工程以利施作，地上招牌、雨棚、電線桿等，在施工圖說中早已註明由再審原告自行解決，故再審原告遲不進場施作，是其自己遲誤，非可歸責於再審被告。不論契約成立時點為何，對再審原告應可歸責一事，並無影響，本件無適用法規錯誤。
（二）再審原告並未具體指明何項證據漏未審酌，及該證據之重要性，其再審要件已有欠缺，本件亦無重要證據漏未審酌致影響判決結果之情形。
（三）觀之再審原告所提之證據，均屬招標及契約文件，及再審被告製作之公函，再審原告並無「不知其存在」或「無法使用」之情形，故應無民事訴訟法第四百九十六條第項第十三款規定之再審事由。
三、經查：
（一）關於再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤部分：
１、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所確定之事實適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。而就法律規定事項所表示之法律上見解，亦無適用法規顯有錯誤可言（最高法院五十七年台上字第一０九一號、六十三年台再字第六七號、六十三年台上字第八八○號判例、八十年度台再字第六四號判決要旨參照）。
２、本件再審原告主張「原確定判決關於⒈系爭合約於何時成立生效？⒉系爭工程於合約成立生效後，所存在之施工障礙為何？再審被告是否知悉？再審被告於何時知悉？⒊再審被告先後指定八十九年九月二十日、九十年一月十日為開工日期，再審原告是否未配合開工？⒋再審被告前揭二次指定開工日期是否有效？⒌誰負有排除施工障礙的義務？⒍施工障礙是否業於系爭合約成立生效後六月內排除，並進行系爭工程之實施？又因該等施工障礙而遲誤開工期間可歸責於誰？⒎再審原告得否終止系爭合約，請求再審被告賠償相關費用及返還履約保證金？等爭點，未就細節事實詳查，認定結果違反經驗及論理法則，消極不適用民法第九十八條、民事訴訟法第二百八十條第一項前段、第二百七十九條第一項、第二百二十一條第一項、第二百二十二條第三項規定」云云，核屬對於原確定判決就當事人約定之解釋及取捨證據、認定事實之職權行使予以指摘，並非主張本院原確定判決就「認定之事實」進而適用「法規」有何錯誤之情形，依前開說明，與適用法規顯有錯誤之再審事由尚有未符。則再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」提起再審，為無理由。
（二）關於再審原告主張發現未經斟酌之證物部分：
１、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利之裁判，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。所謂「當事人發現未經斟酌之證物」，乃指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知其存在或知其存在而無法提出之謂。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。又上開所謂「證物」不包括證人在內（最高法院二十九年上字第六九六號、二十九年上字第一○○五號判例要旨參照）。
２、本件再審原告主張發現未經斟酌之證物，其中「行政院公共工程委員會八十八年五月十五日（八八）工程企字第八八○五七六一號函」、「再審被告九十年十月十一日北市工養字第九○六四一五七七○○號書函」、「再審被告八十九年十月十九日北市工養字第八九六三八六二八○○號書函」部分，其發文日期固在前訴訟程序九十二年十月二日言詞辯論終結之前，惟其受文者均係再審原告，難認再審原告不知其存在，而再審原告亦未陳明有何無法提出之事由，則其據此以為再審事由，尚不足採。至於再審原告主張之「九十二年十一月四日台北市政府工務局提供給李議員建昌之參考資料」、「九十二年十一月四日再審被告提供 李員建昌 之參考資料」、「九十二年十一月十二日台北市政府工務局提供李議員建昌之工程慣例資料」部分，則屬在前訴訟程序九十二年十月二日言詞辯論終結之前尚未存在之物證，依前開說明，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由未符。而再審原告另主張之證人 宋登瑤 、後繼承攬之第三人，亦與前述民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之要件未合，其據以提起再審之訴，亦屬無據。
（三）關於再審原告主張重要證物漏未斟酌部分：
１、依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌，且該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷者而言。若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。
２、本件再審原告主張確定判決漏未斟酌之證物即「行政院公共工程委員會八十八年五月十五日（八八）工程企字第八八○五七六一號函」、「台北市政府工務局提供給李議員建昌之參考資料」、「再審被告提供李員建昌之參考資料」、「再審被告九十年十月十一日北市工養字第九○六四一五七七○○號書函」、「台北市政府工務局提供李議員建昌之工程慣例資料」及「再審被告八十九年十月十九日北市工養字第八九六三八六二八○○號書函」，並未據當事人於前訴訟程序提出，則本件依再審原告所主張之上情，難認本院原確定判決有前述所謂「重要證物漏未斟酌」之情事。又民事訴訟法第四百九十七條所謂漏未斟酌之證物，專指物證而言，不包含人證在內，再審原告指摘原確定判決漏未斟酌證人「鄧宋瑤」及「後繼承攬之第三人」而有再審事由云云，亦屬無據。
四、綜上所述，本件再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條之規定，提起再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國94年1月18日
民事第九庭審判長法官吳景源
法官滕允潔法官鄭純惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年1月19日
書記官廖麗蓮