裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第45號民事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第45號上訴人 楊恕揚 訴訟代理人 楊延壽 律師複代理人 陳昭全 律師被上訴人言明保險經紀人有限公司法定代理人 蔡明志 訴訟代理人 陳福寧 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年11月29日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1800號第一審判決提起上訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人謂被上訴人因未依約履行契約，經伊起訴請求，日前業經台灣台北地方法院（下稱台北地院）94年度訴字第4816號判決被上訴人應給付新台幣（下同）234萬4820元及自96年2月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，伊提起上訴，主張被上訴人應再給付423萬4271元（本院100年度重上字第377號）；又伊另案（台北地院100年度訴字第1433號）請求被上訴人給付318萬6175元，伊依民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款規定，於本院為抵銷之抗辯云云。
經查上訴人於原審雖提出台北地院上開判決，惟其答辯狀內容係謂「被告（即本件上訴人）另案再對原告（即本件被上訴人）提起給付佣金之訴，已於100年3月18日獲得鈞院以94年度訴字第4816號判決（附件8），原告應給付被告234萬餘元，這個判決是前案判決原告勝訴後，鈞院法官給的一個最新判決。這個判決重重的給了原告一個巴掌，提醒原告只想侵吞被告努力的成果，是多麼的不恥…」（見北院卷第47頁）；其目的僅係在駁斥前案判決（即本院98年度上更㈡字第58號判決）之不當；另上訴人於原審辯論意旨狀固記載「被告已於台北地方法院另案（100年度訴字第1433號）對原告提起履行契約請求給付91年度佣金訴訟，即本案原告認為因遭受假執行而受損害而提起本案之相關金額，鈞院若對於本案被告上述所言仍有疑慮，本案被告請求鈞院暫停審理本案，靜待他案判決，即可證明假執行的金額究竟屬於何人」（見板院卷第46頁背面），亦係爭執本院98年度上更㈡字第58號判決駁回其請求之不當，且原審整理本件爭點僅「原告是否得依據民事訴訟法第395條規定請求因假執行及免假執行所受損害」（見板院卷第25頁背面），堪認上訴人於原審並未為抵銷之抗辯，其於本院始提出抵銷之抗辯，核與民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定不符；且上訴人為保全其對被上訴人於台北地院94年度訴字第4816號事件之請求，業聲請假扣押，分別依台北地院94年度裁全字第3989號裁定，查扣352萬7844元；依95年度全字第8號裁定，查扣152萬4752元；依95年度全字第93號裁定，查扣266萬1766元，合計查扣771萬4362元，有上開裁定及強制執行進行單、執行處函、執行處通知可稽（見本院卷第78-87頁），是本件亦無民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定情形。上訴人於本院始提出抵銷之抗辯，與民事訴訟法第447條規定不合，應予駁回。
二、被上訴人起訴主張：緣上訴人前依台北地院92年度訴字第165號宣告假執行判決（主文：被上訴人應給付上訴人315萬0904元，及自民國91年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人以105萬元供擔保後，得為假執行。
被上訴人以315萬0904元為上訴人預供擔保，得免為假執行）對被上訴人聲請假執行（台北地院93年度執字第43098號），執行被上訴人對第三人之存款債權，合計145萬2198元（詳如附表所示）。嗣本院98年度上更㈡字第58號判決，廢棄台北地院上開判決命被上訴人給付部分，駁回上訴人該部分之訴，並命上訴人返還假執行受領之145萬2198元及自98年1月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息確定。
上訴人聲請假執行於附表「收取債權之日期」欄所示時間，收取被上訴人對第三人債權，合計145萬2198元。自上訴人收取上開債權之日起至98年1月8日止，被上訴人受有法定利息損害合計28萬5204元（詳如附表所示）。又被上訴人於94年3月11日為免假執行而提供反擔保金315萬0904元，迄至99年1月26日領回擔保金之日止，計4年10月又15天，受有法定利息損害76萬7942元[3,150,904元×5%×（4＋10/12＋15/365）＝767,942元]，扣除提存所給付之利息3萬5841元，餘額為73萬2101元。被上訴人因假執行及免為假執行所受之損害總計101萬7305元。爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人給付101萬7305元及自起訴狀繕本送達翌日（即100年4月12日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（被上訴人逾上開部分之請求，業經原審判決駁回，不在本件審理範圍）。
三、上訴人對其依台北地院92年度訴字第165號判決，對被上訴人實施假執行，受領145萬2198元，嗣本院98年度上更㈡字第58號判決，廢棄台北地院上開判決命被上訴人給付部分，並命上訴人返還假執行受領之145萬2198元及自98年1月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予被上訴人，暨被上訴人於94年3月11日提存免假執行之擔保金315萬0904元，於99年1月26日領回等情不爭執。惟以被上訴人並未證明其因假執行受有損害。退步言之，縱認被上訴人受有損害，因被上訴人於92年度訴字第165號事件之第一、二審均未爭執當事人適格問題，遲至上訴第三審始爭執當事人適格，促始法院依職權調查，經本院更二審判決上訴人敗訴，被上訴人與有過失，請依民法第217條規定，減輕賠償金額或免除之。又上訴人依一審判決主文，聲請在315萬0904元範圍內為假執行，被上訴人卻分別計算假執行及免假執行所受之損害，其損失之擴大顯係被上訴人所致，與上訴人無涉。又被上訴人主張以法定利率計算損失，亦屬過高，應以提存當時之郵局一年期定存固定平均利率年息1.638%計算等語置辯。
四、
㈠、原審判命上訴人應給付被上訴人101萬7305元及自100年4月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡、上訴人提起上訴，聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。
㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人依台北地院92年度訴字第165號民事判決，對被上訴人聲請假執行（該院93年度執字第43098號），於附表所示「收取債權之日期」，收取被上訴人對第三人之債權，合計145萬2198元，有上訴人陳報狀、國泰人壽保險股份有限公司函、全球人壽保險股份有限公司陳報狀，中國人壽保險股份有限公司函、第一商業銀行劍潭分行函、陳報狀可按（見北院卷第21頁、板院卷69-73頁）。
㈡、被上訴人依台北地院92年度訴字第165號民事判決，於94年3月11日提存反擔保金315萬0904元（該院94年度存字第1000號），有台北地院提存所94年3月11日（94)存字第1000號函可按（見原審卷第22頁）。被上訴人於99年1月26日領回前開提存之擔保金，提存所並給付利息3萬5841元，有取回提存物聲請書可按（見北院卷第23頁）。
㈢、本院98年度上更㈡字第58號民事判決，廢棄台北地院92年度訴字第165號判決命被上訴人給付315萬0904元本息部分，及該部分假執行之宣告，駁回上訴人在第一審之訴，並命上訴人返還假執行受領之145萬2198元及自98年1月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息確定，有本院上開判決可按（見原審卷16-20頁）。
六、被上訴人主張系爭假執行之本案判決業經廢棄確定，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人賠償被上訴人因假執行及免假執行所受之損害。上訴人則以前揭情詞置辯。茲審酌如下：
㈠、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。又宣示假執行之本案判決，既經廢棄或變更時，而原告所執行者，原屬尚未確定之判決，故不問其有無故意、過失，對於被告因假執行或免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務（民事訴訟法第395條立法理由參照）。又執行宣告假執行之裁判，與執行確定判決無異，嗣後該裁判如有變更，債務人自可依民事訴訟法第395條第2項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之。蓋上開規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（司法院院解字第3046號解釋、最高法院73年台上字第59號判例意旨參照）。是宣告假執行之本案判決經廢棄或變更者，被告如因假執行或免為假執行受有損害，即得依上開規定請求原告賠償。
㈡、被上訴人請求因假執行所受之損害：
１、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第213條第1項、第2項定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第203條亦定有明文。
２、查上訴人因本件假執行，於附表所示時間，收取被上訴人對訴外人全球人壽公司、第一商業銀行、國華人壽公司及中國人壽公司之債權，合計145萬2198元，已如上述。而上訴人收取上開款項之假執行判決，業經本院98年度上更㈡字第58號判決廢棄，並命上訴人返還上開收取之款項，則被上訴人主張因上訴人收取上開款項，致其受有自各收取日迄本院98年度上更㈡字第58號判決命上訴人返還之利息起算日（即98年1月8日）間之利息損害，即為可採，其請求自上訴人收取各該款項之日起，各至98年1月8日止，按週年利率5%計算之利息，合計28萬5204元（計算式詳如附件所示），自屬有據。
㈢、被上訴人因免為假執行所受之損害：
１、按民事訴訟法第395條第2項規定法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償。此為法律所定損害賠償之債發生之原因。為免假執行而供擔保者，如所提供之擔保金為金錢，則其請求返還擔保金，即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自可類推適用民法第213條第2項規定，請求聲請假執行者依民法第203條所定按週年利率5%計付利息而為賠償（最高法院98年度台上字第1327號判決意旨參照）。
２、查被上訴人依台北地院92年度訴字第165號民事判決，於94年3月11日提存免假執行之擔保金315萬0904元，嗣於本院98年度上更㈡字第58號判決廢棄台北地院宣告假執行之判決後，於99年1月26日領回上開擔保金，並經提存所給付利息3萬5841元，已如上述。則被上訴人主張其受有自94年3月11日至99年1月26日期間之依法定利率（即年息百分之5）計算之損害76萬7942元[0000000*5%*(4+10/12+15/365)=767942]，為可採，扣除提存所給付之3萬5841元，其於本件請求上訴人賠償73萬2101元，自屬正當。
㈣、上訴人之抗辯為不可採：
１、上訴人抗辯被上訴人遲至第三審始提出當事人不適格之問題，致台北地院上開宣告假執行判決遭廢棄，被上訴人與有過，請求依民法第217條規定減輕賠償金額或免除之云云。查當事人是否適格，為法院應依職權調查之權利保護要件（最高法院29年上字第1237號判例參照），縱認兩造前開訟爭案件，被上訴人於第三審始提出當事人是否適格之抗辯，然該訴權之存在與否既為法院應依職權調查之事項，即無可歸責被上訴人逾時提出之情事可言，上訴人此一抗辯自非可採。
２、上訴人抗辯被上訴人不得同時主張因假執行及免假執行所受損害云云：
查台北地院92年度訴字第165號宣告假執行判決命被上訴人給付部分金額為315萬0904元，及自民國91年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人於上訴人聲請假執行受領145萬2198元後，始於94年3月11日依台北地院上開判決，為免假執行提供擔保315萬0904元，嗣台北地院上開宣告假執行判決遭本院98年度上更㈡字第58號判決廢棄確定，則被上訴人確受有因假執行及免假執行之損害，其依民事訴訟法第395條第2項請求上訴人賠償，自屬正當，已如上述。上訴人謂被上訴人不得同時主張因假執行及免假執行所受損害云云，亦乏所據。
３、上訴人抗辯被上訴人主張之利率過高：本件上訴人所復回復原狀之義務，而應適用或類推適用民法第213條第2項規定，自被上訴人損害發生時起，加給利息。
又兩造未約定利率，即應依民法第203條法定利率即年息百分之5計付，已如上述。上訴人謂現為低利時代，被上訴人應舉證證明其可預期獲取按法定利率計算之利息損害云云，尚非可採。
㈤、被上訴人所受損害為101萬7305元（285,204＋732,101＝1,017,305）。
七、綜上所述，被上訴人依據民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人給付101萬7305元及自起訴狀繕本送達翌日（即100年4月12日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年4月10日
民事第八庭
審判長法官許正順
法官蘇芹英法官滕允潔正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年4月16日
書記官王韻雅