裁判字號： 臺灣 高等法院100年上易字第2760號刑事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決
100年度上易字第2760號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告蕭凱元原名蕭世煌.上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第2707號，中華民國100年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第15842號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蕭凱元被訴侵占 陳春發 繳付款項部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
蕭凱元犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑玖月。
其餘被訴侵占 呂濟良 、 陳信宏 繳付款項部分上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、蕭凱元前因侵占案件，經臺灣板橋地方法院以89年度簡字第224號判決判處有期徒刑1年，緩刑3年確定；又於緩刑期間內因另犯詐欺、侵占等罪，經本院以92年度上易字第2169號、臺灣臺北地方法院以91年度易字第622號判決分別判處有期徒刑1年6月、1年確定，並由本院以93年度聲字第1號裁定定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，上開緩刑嗣經撤銷，其宣告之有期徒刑1年與前揭應執行刑有期徒刑2年4月部分，接續執行，於民國94年7月12日縮短刑期假釋出獄，95年7月26日刑期屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論。詎蕭凱元猶不知悔改，其自99年11月間起，任職於千群汽車實業有限公司（址設新北市○○區○○路4段33號，下稱「千群公司」），擔任業務員，負責汽車銷售及車款之收取，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，分別於100年1月26日、1月31日、2月1日、2月11日，在千群公司內先後收受呂濟良、陳信宏繳付共現金新臺幣（下同）10萬元及陳春發所繳付面額分別為1萬元及4萬元支票之購車訂金後，未依規定於收款當日繳回公司，而以變易持有為所有之意思，予以侵占入己並將上開支票提示兌現，用以支付錢莊之利息及清償債務。嗣因蕭凱元無故曠職，經千群公司發覺有異，經清查後，始悉上情。
二、案經千群公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1、2項亦定有明文。被告就證人呂濟良、陳信宏及陳春發於偵查中證述之證據能力，已陳明不爭執之意旨，本院於審理時提示證人呂濟良、陳信宏及陳春發於偵查中陳述內容並告以要旨，且經公訴人、被告表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告蕭凱元於檢察官偵訊、原審法院及本院準備程序、審理時均供承不諱，核與告訴代理人 李傳慶 於偵查中之指述相符，並據證人陳春發、呂濟良及陳信宏等人於檢察官偵查時結證屬實（見偵查卷第31頁至第32頁、第41頁至42頁），復有編號18、19之車輛訂購合約書2紙、證人陳春發所簽發發票日期100年1月27日、面額1萬元及發票日期100年2月15日、面額4萬元之支票正、反面影本各1紙（共2紙）、被告蕭凱元之勞工保險加保申請報書、履歷表、切結書各1紙等物在卷可佐（見偵查卷第17頁、第14頁、第18頁至第20頁、第22頁、第24頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採為本案認定事實之證據。從而本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
二、查證人呂濟良、陳信宏於檢察官訊問時，均具結證稱：「（問：二次付款的時間？）第一次是簽約當天下午3點左右，第二次就是在除夕前一天晚上10點多。」綦詳（見偵查卷第42頁），是以被告除於100年1月31日簽約當日收取證人呂濟良、陳信宏所交付訂金5萬元，另於同年2月1日（農曆除夕前一日）再向證人呂濟良、陳信宏收取5萬元明確，亦經被告於原審法院100年8月30日審理時供陳：「因為剛開始價錢沒有談的很明確，再者他們身上沒有帶那麼多錢，所以分二次收取訂金，第一次收5萬元，第二次再收5萬元。
」不諱，是起訴書有關被告侵占呂濟良、陳信宏所交付車款訂金共10萬元之日期，僅記載同年月（100年1月）31日，實係漏載100年2月1日，應予補充記載如事實欄所載，惟係起訴範圍內，應併予審理。
三、被告受雇於千群公司擔任業務員，負責汽車銷售及車款之收取，為從事業務之人，核其所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告所犯3次業務侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有事實欄所述之有期徒刑執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、檢察官對原判決表示不服而提出上訴，略以：⑴原判決理由既認被告素行非端，所為有違千群公司信任，又迄未賠償千群公司之損失，豈可就被告所涉犯之4次業務侵占犯行，僅於其中2次各量處有期徒刑9月，其餘2次則僅分別判處有期徒刑7月、8月，其量刑失之輕縱，亦未依刑法第67條之規定，至少加至有期徒刑9月之法定加重最低本刑基準，已有可議；⑵且原判決就被告所犯各業務侵占犯行之宣告刑合計為33月，然定其應執行刑竟僅判處有期徒刑10月，兩者相差23月，亦與依刑法第67條規定各量處有期徒刑9月之最低刑度合計之36月差距26月，顯見原判決量刑過輕，違背罪刑相當原則等語。
㈠原判決關於蕭凱元被訴侵占呂濟良、陳信宏繳付款項犯行部分上訴駁回之理由：
原判決就被告前揭犯行，認罪證明確，因而適用刑法336條第2項、第47條第1項等規定，並審酌被告素行非端，所為有違千群公司之信任，又迄未賠償千群公司所受損失，惟侵占之金額非鉅，兼以坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段、被害人所受損害等一切情狀，就其被訴侵占呂濟良、陳信宏繳付款項犯行部分，各量處有期徒刑9月，認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字7033號判例意旨可資參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。本件原審法院已依其行為責任為基礎，就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為審酌，並於量刑之理由中明確斟酌被告之犯罪動機、目的、手段、對告訴人公司之損害及其犯後之態度等情狀，以為刑之量定之準據，其所量定之刑，既未逾法定刑度，亦無裁量權濫用或失之過重之情形，自不能任意指摘為違法。是本件檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，有違罪刑相當原則云云，難認為有理由，應予駁回。
㈡原判決關於蕭凱元被訴侵占陳春發繳付款項犯行及定應執行刑部分撤銷改判之理由：
⑴按所謂接續犯，係指行為人在同一機會接續而為同一性質的
行為，依一般社會觀念，此數行為並無時間之間斷，認係同一行為的持續而言。又所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。茲查，據證人陳春發於檢察官偵訊時證稱：「（是否有跟蕭凱元所屬SKODA車行購車？如何付款？）是的，跟我接洽的人是蕭凱元，我是到門市看車的，整個締約過程都是跟蕭凱元接洽，我在第二次接洽時開立了1萬元的支票給蕭凱元，後來在100年2月11日時，又開立了4萬元的支票給蕭凱元，我一共付了5萬元」、「（蕭凱元跟你收這
5萬元時，有無任何表示？）他說這些是訂金，並表示SKOD
A車改用4年的保固期間方案，要趕緊繳足5萬元的訂金，才可享有此保固專案」等語（見偵查卷第31、32頁），可知被告於100年2月1日、11日，侵占應繳回千群公司款項共
5萬元，2次侵占犯行之時間密接，且1萬元、4萬元均係依雙方約定所須繳付之訂金，且係基於同一車輛訂購合約書而來，則被告代收貨款後未如期支付而挪用之上開2次侵占行為之獨立性，依一般社會健全觀念，尚難強行分割，揆諸上開說明，應認該數行在客觀上為單一行為，而被告主觀上亦基於單一侵占犯意為之，應以接續犯論以一罪，較為合理，原判決就此部分犯行，予以分論併罰，自有適用法則不當之違誤，雖檢察官之上訴並無理由，原判決關於被告被訴侵占陳春發繳付款項犯行部分，既有上開可議之處，自屬無可維持。
⑵復按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。
法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。從而，連續犯之規定廢除後，對於因而以數罪併罰論處者，是否會因數罪併罰而使刑罰過重，以致而產生不合理之現象，即應考量以避免行為人多數犯罪因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡。再者，依應報理論，刑罰固應與犯罪行為數成等比，惟現代刑罰思潮既逐漸褪去應報理論之思維，改採預防理論，刑罰之目的在於預防及矯正，而依預防效果而言，數罪併罰而有多數宣告刑時，宣告刑之個數遞增時，其執行刑對受刑人矯正之效果係呈遞減之結果，而非等量，因此，刑罰之使用即有逐漸退縮之必要。是於數罪併罰之量刑，對於最重之宣告刑固然應全數記入應執行刑之基數，但從次重宣告刑開始，則應按照責任遞減係數以計算之，所以刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期」，而非單純算數式累加計算。至於責任遞減係數為何，應係由承審法官於具體個案中，依前述刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合之判斷，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，而為一妥適之裁量。本件原審就被告所犯之業務侵占4罪（本院認係3罪，已如前述）在各宣告刑之最長期（9月）以上，各刑合併之刑期定其應執行之刑度，固未違外部性、內部性界限之限制，然個案之裁量判斷，不得有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，被告蕭凱元前曾因侵占案件，經臺灣板橋地方法院以89年度簡字第224號判決判處有期徒刑1年，緩刑3年確定；又於緩刑期間內因另犯詐欺、侵占等罪，經本院以92年度上易字第2169號、臺灣臺北地方法院以91年度易字第622號判決分別判處有期徒刑1年6月、1年確定，並由本院以93年度聲字第1號裁定定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，又本件所為有違千群公司之信任，又審理時雖聲稱願和解，然迄今未賠償千群公司所受損失，益徵被告事後未有悔悟，是原審法院就被告所犯4罪僅定應執行有期徒刑10月之刑度，實屬過輕，容有未當，檢察官提起上訴，指摘原判決量刑失之輕縱，為有理由。
㈢原判決關於被告被訴侵占陳春發繳付款項犯行部分，既有上
開可議之處，自屬無可維持，應將原判決關於論處被告上揭犯行有罪部分暨所定應執行刑部分，均予撤銷改判。茲就被告侵占陳春發所繳付款項部分，審酌其侵占之情節、目的、所用手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與駁回上訴部分所處之刑，定應執行刑如
主文第四項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第
1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國101年4月10日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官曾淑華法官林秋宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡勤義中華民國101年4月10日附錄本案論罪科刑依據之法條：
刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。