臺灣臺北地方法院95年度訴字第1236號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1236號刑事判決

裁判日期：民國96年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1236號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
應受送達處上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第17117號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。又持有第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案MDMA貳顆（驗餘淨重零點貳玖捌柒公克）均沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年，扣案MDMA貳顆（驗餘淨重零點貳玖捌柒公克）均沒收銷燬。
事實甲○○明知安非他命、MDMA為毒品危害防制條例所列之第二級
，不得非法持有、轉讓，為供自己施用，竟於民國九十四年九月七日下午五點多，在其臺北縣新店市○○街○○巷○○號八樓之Ｅ住處，向不詳年籍名為 莫桂根 織成年男子購買第二級毒品安非他命顆粒二包（驗餘淨重十點二九六二公克，施用及持有安非他命部分已經本院九十五年度易字第三六七號判決確定）、MDMA二顆（驗餘淨重○點二九八七公克）、第三級毒品愷他命粉末二包、第四級毒品硝西泮及硝甲西泮（持有第三級及第四級毒品部分不構成犯罪）等物並收受而持有之，適丙○○、乙○○、丁○○前往前述地點拜訪甲○○，甲○○遂將其持有之安非他命取出，同時無償轉讓予丙○○三人，供其三人施用，而為警當場查獲，並扣得甲○○所有之前述毒品及不含毒品成分之藥丸二顆、安非他命吸食器一組、電子磅秤一臺、分裝袋九十個等物。
案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由程序事項：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。本件公訴人及被告甲○○於本院準備程序及審判程序中對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述相關證據資料，自得做為證據，至證人丙○○、乙○○、丁○○三人於警員詢問時之證言有無證據能力部分詳後述。
認定犯罪事實所憑的證據及理由㈠持有MDMA部分：被告甲○○於本院審理時坦承持有MDMA之行為
，而扣案紅色藥丸二顆（驗餘淨重○點二九八七公克）含MDMA成分，屬第二級毒品之事實，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年一月九日（95）安鑑字第00048號鑑驗通知書可證，已可擔保被告自白之真實性，足證被告確持有MDMA，此部份證據明確，已可認定被告有事實欄所載持有第二級毒品MDMA之犯行。
㈡轉讓安非他命部分：被告否認有轉讓安非他命予丙○○、乙○
○、丁○○三人之事實，辯稱：扣案安非他命二包是其與乙○○及丁○○合買的，其餘毒品是莫桂根供其試用等語。本院認為：
⑴經本院勘驗證人丙○○於警員詢問時之錄音帶，其陳稱：「（
問：警察查獲時你為什麼在場？）答：沒有，就跟乙○○拿隨身碟。（問：你是跟乙○○還有丁○○一起找甲○○的是不是？）答：嗯。（問：你找他幹什麼？）答：陪他去拿隨身碟，他要叫甲○○教他怎麼把攝影機那個拍照的弄清楚一點。（問：為什麼在那邊吸毒？）答：就在那邊聊天啊....。（問：順便一起吸食安非他命是不是？對不對？）答：嗯。（問：你跟甲○○、乙○○、丁○○是什麼關係？）答：朋友。（問：警方所查獲之安非他命及安非他命吸食器是誰的？）答：甲○○的。（問：都是甲○○的？）答：都是，都是他的。（問：你跟甲○○及丁○○等人吸食之安非他命都是誰提供？）答：東西都是，就是從他的，甲○○他的，他家拿出來的。（問：都是甲○○提供的是不是？）答：都是他拿出來的。（問：甲○○提供你們吸食安非他命有無涉及金錢交易或其他不法代價？）答：.....【無法辨識】。（問：那他為什麼請你們吃安非他命？）答：都是朋友這樣子，他沒有跟我們收過錢。（問：你們是很好的朋友嗎？）答：還不錯。（問：最後一次吸食毒品是什麼時候？什麼地點？）答：應該是在甲○○他家。（問：幾點的時候？）答：好像是五點多。（問：跟誰？）答：就是甲○○、丁○○、乙○○。（問：你們是什麼方式吸食安非他命？）答：我們是拿那個企鵝。（問：啊？）答：企鵝。（問：那是企鵝是不是？）答：對。」筆錄之製作過程均為一問一答，且依其陳述之語氣、反應觀之，其對於被告提供安非他命供其與乙○○、丁○○共同吸食，使用扣案企鵝型吸食器施用，被告未收受任何代價等重要之點均能明確回答，且於警員詢問關於被告為何要提供安非他命供其吸食時答稱「都是朋友這樣子，他沒有跟我們收過錢」，顯非經過教導後所生特定答案，而係經過其思考後，出於自由意識所為之陳述，警詢筆錄雖僅記載大意，但未違背證人丙○○之真意，況證人丙○○之警詢筆錄乃記載被告提供安非他命供其施用未涉及金錢交易，而非記載被告有販賣毒品之行為，其於本院審理時所稱未於被告住處施用，而是在查獲前前往舞廳時施用，是警察叫其全身脫光，咬出被告販賣毒品（本院九十六年一月九日審判筆錄第三頁至第五頁）等證言顯與事實不符，不足採信。
⑵證人乙○○部分①經本院勘驗證人乙○○於警員詢問時之錄音帶，其陳稱：「（
問：警察在現場查獲什麼東西你知道嗎？）答：你們找出來我怎麼知道。（問：知道什麼？什麼東西？）答：刀....。（警員稱：刀我們沒有要送，刀沒有啦。（問：安非他命還有呢？）答：槍。（警員稱：玩具槍啦。）答：那玩具槍？嚇死我了。（警員稱：那玩具槍啦，你以為是真槍喔？）答：我嚇死了。（問：他跟誰說那是真槍？）答：沒有，我那時候看到以為是真的。（問：我問你啦，警察在現場查獲哪些東西？）答：安非他命、吸食器。（問：還有咧？）答：包裝那個我不知道那個是什麼？（問：啊？）答：包起來，紅紅的包裝袋，紅紅的很像膠膜，很像維他命C這樣子。（問：其他有一些藥物你不知道是不是？）答：嗯。（問：警方查獲的時候你為什麼在現場？）答：因為我媽媽昨天店被砸，我想要拜託他幫我看看事情，然後我拿社區調出錄影帶COPY成相片，拿過來給他看，看他有沒有認識，然後我下去跟總幹事拿磁片，因為我不懂電腦，請甲○○幫我看一下。（問：所以你是跟你丙○○、丁○○一起去找甲○○？）答：一開始是我自己去的。（問：對呀，然後一起約在那裡見面，對不對？）答：我們是在路上遇到的。（問：阿就是一起去了嘛，對不對？）答：嗯。我跟丁○○先下來，然後...【無法辨識】。問：然後丙○○也在那邊？）答：他比我們後面來。（問：那就是一起去了啦，好不好？）答：好。（問：你去找甲○○聊天？是不是？）答：是講這個。（問：就是聊天嘛，對不對？然後順便一起吸食安非他命？嗯？對不對？）答：...【無法辨識】。（問：甲○○、丁○○這些人是什麼關係？）答：算朋友。（問：有仇恨或什麼嫌隙嗎？）答：沒有仇恨。（問：警方所查獲之安非他命、安非他命吸食器及一些不明的藥物，這些東西是誰的啊？）反問：吸食器這些東西啊？（警員回答：對呀！）答：甲○○的。（問：都是甲○○的嗎？是不是？）答：對。（問：對喔？麻煩聲音大一點。）答：對，對。（問：你跟甲○○、丙○○、丁○○今天所吸食的安非他命是誰提供的？）反問：提供意思是什麼？（警員回答：是誰的，安非他命是誰的，甲○○的是不是？）答：對。（問：甲○○提供給你們吸食安非他命有無涉及金錢交易或任何不法酬勞？）答：沒有。（問：都沒有？都沒有叫你們去做什麼事嗎？你們是很好的朋友嗎？不然他為什麼要給你們吸食？）答：我們是從小很好的朋友。（問：就是說啦，甲○○為什麼無緣無故要安非他命拿給你們吸食？）答：不知道怎麼解釋。（問：就是交情有夠才這樣嘛，不夠為什麼要這樣？對不對？啊？有沒有跟他買？）答：沒有。（問：都沒有嗎？）答：用欠的。（問：先賒是嗎？）答：他知道我沒有錢還讓我賒。（問：你知道警方現場查獲除安非他命外，還有查獲電子磅秤、一粒眠、MDMA、FM2、K他命這些毒品還有毒品分裝袋？）答：不知道。（問：你知道嗎？是警察說你才知道嗎？）答：對。（問：這些東西是誰的？嗯？）答：應該甲○○的。（問：你最後一次吸食毒品是什麼時候、什麼地點？幾點？）答：晚上。（問：大概幾點？）答：四點、五點的樣子。（問：在哪裡吸食的？）答：在他家。（問：在新店市○○街○○○巷○○○號八樓之一？）答：對。（問：跟誰一起吸食？）答：丙○○、丁○○、甲○○。（問：跟甲○○、丙○○、丁○○是不是？）答：對。（問：啊你們是怎麼吸食的？怎麼吸食啊？）答：拿車子。（問：什麼車子啊？）答：那小小的。（問：是不是警察所查扣那個企鵝形狀的吸食器？）反問：那個玻璃球？（警員答：對啊。）答：對啊。（問：對不對？）答：對。問：燒烤安非他命吸食的是不是？）答：對。」筆錄之製作過程均為一問一答，且依其陳述之語氣、反應觀之，其對於被告提供安非他命供其與丙○○、丁○○共同吸食，使用扣案玻璃球施用，被告未收受任何代價等重要之點均能明確回答，於不解警員問題意義時，尚知反問警員，確認問題意義後始回答，且於警員詢問關於被告為何要提供安非他命供其吸食時答稱「我們是從小很好的朋友」，「沒有跟他買」、「用欠的」、「他知道我沒有錢還讓我賒」，顯係經過其思考後所為之陳述，而非經過教導後所生特定答案，況其於接受警員詢問期間，甚至與警員就查獲之槍枝部分閒聊，毫無畏懼之意，足認其前述證言乃出於自由意識所為之陳述，警詢筆錄雖僅記載大意，但未違背證人乙○○之真意，其於本院審理所稱「我不知道為什麼會這樣講，警察嚇我，叫我老實講，我照警察意思去做，我想我若不照警察的意思講，會被打」（本院九十六年一月九日審判筆錄第十二頁）等證言顯與事實不符，不足採信。
②證人乙○○於本院審理時另結證稱：其到被告家之前，被告有
打電話問其要不要合買安非他命，其說隨便啊，有出一千元買，但當時其身上沒錢，先用欠的，沒有講好一千元要買多少安非他命。其到達被告家時，有一個企鵝型的吸食器放在桌上，裡面就有安非他命了，其看到的只有燈泡裡的一點點安非他命，其猜想所買的一千元安非他命應該是玻璃球裡面的，有問說那是什麼， 小莫 說那是安啊，用下去就不會煩惱，其就拿來用，被告沒說什麼，其猜想玻璃球裡面的安非他命應該是小莫的，其到達被告家後，小莫待了五至十分鐘後就走了。被告沒有交付其一千元之安非他命，也沒有問被告，因為其本來就沒錢（同日審判筆錄第十一頁至第十五頁）等語。然而，證人乙○○於檢察官訊問時結證稱，扣案安非他命是其抵達被告住處時，一個叫小莫的丟在那邊就走了（偵卷第一四九頁），並無其於本院審理時所稱其抵達被告住處時，內有安非他命之吸食器已放在桌子，而由該名小莫之男子告稱吸食器內之物品係安非他命後始施用等情，即有可疑。其次，倘證人乙○○有出資一千元與被告合購安非他命之約定，被告豈有以存放於吸食器內用餘之安非他命作為其所購安非他命之理？且證人乙○○既認其購買之一千元安非他命即為玻璃球裡存放之安非他命，自無又認為該等安非他命係小莫所有之可能，其於本院審理時之前述證言，均與常情不符，且多矛盾，顯係杜撰之詞，委無足採。
⑶證人丁○○於檢察官訊問時結證稱：當天丙○○只來一下，沒
注意到他有沒有吸，在場的乙○○和被告在吸，用打火機燒小瓶子，用管子接到鼻子吸，用嘴巴吐煙（偵卷第一三九頁至第一四○頁）等語，於本院審理時亦為相同陳述（本院九十六年一月九日審判筆錄第十九頁），可見被告與乙○○於查獲當天確有共同以火燒烤以產生煙霧吸取之方式施用毒品，適與一般施用安非他命之人施用方式相同。其次，經本院勘驗證人丁○○於警員詢問時之錄音帶，其陳稱：「（問：警方查獲的時候你為什麼會在現場？）答：我來是跟乙○○約好說調錄影帶，然後結果，他說他已經在甲○○他家，我就過去，剛好正準備要下去的時候你們就已經來了。（問：你們在那邊很久了，你知道我們在外面等多久？）答：對呀，我們.....。（問：來，你跟甲○○、乙○○、丙○○等人今天所吸食的安非他命是誰提供的？）甲○○的。（問：甲○○提供給你們吸食安非他命有沒有涉及金錢交易？還是任何不法酬勞？）答：沒有。（問：沒有？那他為什麼要提供給你們吸食？）答：啊就已經來了，就拿出來......，就是【背景聲吵雜無法辨識】。（問：就說算很好的朋友就對了？）答：算啊。（問：你最後一次吸食毒品是什麼時候？什麼地點？）答：今天。（問：幾點的時候？）答：你們進來的時候，大概六點多，在甲○○他家。（問：在新店市○○街○○○巷○○○號八樓之一？）答：對。（問：你跟誰一起吸食？）答：我跟乙○○、丙○○和甲○○。（問：用什麼方式吸食？）答：燒ㄟ【臺語回答】。（問：燒烤那個企鵝形狀吸食器是不是？然後再吸麻？對不對？就是警察所查扣的那個吸食器對不對？）答：對。」（本院九十六年四月十六日勘驗筆錄第十一頁至第十二頁）等語，筆錄之製作過程均為一問一答，且依其陳述之語氣、反應觀之，其對於自己施用之安非他命係被告所有，其與被告及乙○○、丙○○等人共同吸食，使用燒烤之方式，被告未收受任何代價等重要之點均能明確回答，並於警員補充詢問部分細節，向其確認是否屬實時，亦可立即確認，甚至於警員詢問被告為何要提供安非他命供其吸食時答稱「啊就已經來了，就拿出來」，顯非經過教導後所生特定答案，而係經過其思考後，出於自由意識所為之陳述，警詢筆錄雖僅記載大意，但未違背證人丁○○之真意，其於本院審理時更易前辭，改稱其未於被告住處施用，而是在查獲前三天於其自己家中施用，是警察要求其乖乖配合，才不會有事（本院九十六年一月九日審判筆錄）等證言與事實不符，顯在迴護被告，不足採信。
⑷綜上所述，證人丙○○、乙○○、丁○○三人之警詢筆錄製作
方式均為一問一答，該三人均係出於自由意識所為之陳述，而筆錄雖非逐字記載，但與證人三人之真意相符，且因其等證述內容大致相同，致筆錄之記載雷同，並無所稱警員教導證言之情形。證人丙○○、乙○○、丁○○三人於警員詢問時之陳述與審判中不符，而證人三人於本院審理時之陳述均與事實不符，顯在迴護被告之情，已詳述如前，其三人先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告轉讓安非他命之犯罪事實存否所必要，得為證據。
⑸依臺北市政府警察局中山分局九十五年二月十日北市警中分刑
字第09530698700號函及九十五年七月四日北市警中分刑字第09533237000號函檢附之臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年九月二十二日濫用藥物尿液檢驗報告四份、尿液採樣書四份等可知，證人丙○○、乙○○、丁○○及被告四人於九十四年九月八日上午二點三十分左右為警採尿送驗結果，安非他命類均呈陽性反應（其中證人丁○○尿液之安非他命雖未經判定為陽性，但其安非他命濃度仍高於該公司最低可定量濃度，應可判定係陽性），與被告及證人三人於警員詢問時之證言相符，參以被告於檢察官訊問時亦自承其當天與證人三人一起施用安非他命，證人三人均未出錢（偵卷第一二四頁至第一二五頁），足證被告確有提供安非他命予證人丙○○、乙○○、丁○○三人施用之行為。
⑹證人丁○○於本院審理時證稱其並未與被告合資購買安非他命
，而證人乙○○於本院審理時雖證稱其與被告合購安非他命，惟已經本院認為係屬虛構如前，被告辯稱扣案安非他命二包係其與乙○○、丁○○合買云云，顯非實情。至證人三人對於其等當日前往被告家中之目的雖陳述一致，惟共同施用毒品原不以須預先約定為必要，自不影響被告轉讓安非他命犯行之認定。
⑺綜上所述，本件證據明確，已可認定被告有事實欄所載轉讓安非他命之犯行。
論罪科刑之依據㈠被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十
五年七月一日施行，修正後第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第一條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法第二條決定新舊法之適用，先予敘明。又關於刑法修正後之新舊法比較，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可參。其中，修正後刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，增列「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無新、舊法比較之問題。又被告行為時之刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」惟修正後該款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」已將應執行刑之上限提高為三十年，自以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應整體適用被告行為時即修正前刑法之規定。
㈡核被告所為，犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒
品、第十一條第二項持有第二級毒品等罪。其持有第二級毒品MDMA之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。其一次轉讓行為同時供丙○○、乙○○、丁○○三人施用，為想像競合犯，且所侵害之各法益相同，從一罪處斷。前述轉讓第二級毒品安非他命及持有第二級毒品MDMA二行為，犯意各別，罪名不同，行為有異，應分論併罰之。本院審酌被告持有第二級毒品MDMA，另又同時提供多人施用安非他命，犯後否認犯行，甚至空言指摘警員恐嚇，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案MDMA二顆（驗餘淨重○點二九八七公克）均屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。扣案安非他命二包（驗餘淨重十點二九六二公克）業經本院九十五年易字第三七六號被告被訴施用安非他命該判決中諭知沒收銷燬，不再重複諭知沒收銷燬，其餘扣案物品均與本件無關，亦不得於本件為沒收之諭知。
適用之法條：刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危
害防制條例第八條第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條，修正前刑法第五十一條第五款。
證人丙○○、乙○○、丁○○在本院審理時，供前具結後，均
明知自己有施用被告所轉讓之安非他命之事實，仍為上開虛偽之證述，是否另涉及刑法第一百六十八條之偽證罪嫌，應移由檢察官另行依法偵處，併此敘明。
本案經檢察官熊南彰到庭執行職務中華民國96年4月30日
刑事第十五庭審判長法官廖玟妤
法官楊台清法官邱蓮華上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持用第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
書記官王黎輝中華民國96年5月3日