裁判字號：最高法院94年台上字第2114號刑事判決
裁判日期：民國94年04月28日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二一一四號
上訴人甲○○
號選任辯護人 吳瑞堯 律師
許蕙寶 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十月五日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第三０一
六、六三二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：一、上訴人甲○○係國立中興大學研究發展處（下稱中興大學研發處）之組員兼秘書，負責辦理該研發處之財物採購、經費運用與財物管理等公務，係依據法令從事公務之人員。竟自民國八十八年七月起，利用經辦委外印製研發會議、中興大學ＩＳＯ認證等相關會議之資料與紀錄及採購影印紙、文具用品、電腦耗材，暨中興大學研發處日常用品之際，意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，連續為下列行為：（一）購辦公用物品，浮報或虛報不實採購品項、價額、數量之舞弊情事部分：上訴人自八十八年七月間起，陸續要求與其有明知為不實事項而填製會計憑證犯意聯絡之 林順孝 、 謝玉女 （均經第一審判處有期徒刑三月，緩刑二年確定），由渠等提供不實統一發票或空白收據給上訴人，由上訴人以行使偽造私文書等方式，浮報價額、數量或舞弊手法向中興大學報銷請款。上訴人除親自製作填寫不實之請款憑證外，為規避事後稽核採購責任，尚先後誘導不知採購詳情之工讀生 曾志峰 、 陳友琪 及約僱人員 林玫姿 等人，於前述請款憑證之「經辦」、「驗收」及「領款」等欄位簽章，轉呈不知情之研發處處長 宋濟民 核章後，浮報或虛報不實採購品項、價額、數量或舞弊情事，向中興大學詐領行政業務費。具體情形如下：⒈寰太科技股份有限公司（下稱寰太公司）部分：上訴人於八十九年一月及五月間，先後向寰太公司私下購買桌上型電腦主機與ＥＰＳＯＮ印表機各一部，金額新台幣（下同）三萬五千一百元、七千六百元，簽發個人支票一張支付電腦主機貨款，及以現金支付印表機貨款。惟事後卻要求該公司負責人林順孝開立如原判決附表一所示：買受人為中興大學，品名「彩色墨水匣ＨＰ」、「碳粉匣ＨＰ」、「噴墨專用紙七二０ＤＰＩ」等電腦耗材之統一發票五張（發票號碼：ＺＢ00000000、ＺＢ00000000、ＺＢ00000000、ＺＢ00000000、ＺＺ00000000，前四張合計三萬五千一百元，ＺＺ00000000號面額九千一百三十元之發票，係預先開立，供日後購買印表機使用），供上訴人向中興大學請款。上訴人又於同年八月間，明知與寰太公司無交易事實，仍要求林順孝開立如原判決附表一所示，買受人為中興大學，發票號碼ＢＶ00000
000、ＢＶ00000000號，金額八千二百元、九千四百元之統一發票二張，供其向中興大學請款，上訴人並給付發票金額之一成共計一千七百六十元予寰太公司，作為營業稅、營利事業所得稅補償及利得之用。上訴人先後以寰太公司之不實發票，虛報所得款項共計六萬一千八百三十元。⒉中一影印社及美美打字行部分：上訴人自八十八年七月起至八十九年九月二十六日間，委請中一影印社負責人謝玉女影印裝訂資料及採購影印紙等物品，實際支出金額為二十一萬一千三百零八元，竟以其夫 張經宇 曾因私人用途於該影印社影印及購買影印紙為由，先後要求謝玉女開立如原判決附表二所列三十四張統一發票，金額共計四十二萬二千七百元，供其向中興大學報銷請款。其中，上訴人完成報銷請款程序者計三十一張，金額三十五萬五千一百二十元，亦即浮報價額、數量為十四萬三千八百十二元。另於八十八年七月起至八十九年九月二十六日間，亦向同為美美打字行負責人之謝玉女索取空白收據一批，偽填不實採購品項及金額，向中興大學報銷請領二十六筆金額（如原判決附表三），合計五萬四千七百九十元，亦全部侵吞入己。其先後以中一影印社之發票及美美打字行之收據，浮報、虛報價額數量或舞弊所得款項共計十九萬八千六百零二元。⒊上立鎖印行部分：上訴人於八十九年三月間，與上立鎖印行交易後，向其負責人 周新財 偽稱欲以實際交易之項目分別開立收據，請周新財提供空白收據二張，並表示會將舊收據作廢。然事後卻基於行使偽造私文書犯意，於該二張空白收據上，填具日期為三月十日，品名裝鎖、配鎖、鎖匙等項目，金額分別為一千九百四十元及一千八百元之不實內容，附於一九三、二００號憑證上，持向中興大學虛報請領（如原判決附表五）。又上訴人之妹 萬國華 之住所於八十九年八月六日遭竊，由上立鎖印行周新財前往更換大門門鎖，並開立收據一張。上訴人明知此項支出係私人用途，竟基於上開偽造私文書及行使之概括犯意，於此張收據上加註實付二０００（二千元）字樣後，附於三一四號憑證上，持向中興大學虛報請領（如原判決附表五）。⒋今齊有限公司（下稱今齊公司）及丞毅儀器有限公司（下稱丞毅公司）部分：上訴人於八十九年七月間，以私人名義，向今齊公司負責人 江誠財 購買鈣離子濾心、逆滲透濾心、鈣離子添加劑、水質測試組及淨化心等物品作為己用，竟以供中興大學研發處飲水機及洗手檯過濾系統更換耗材使用為由，持上述公司所開立之發票（如原判決附表六），向中興大學報銷請領，此部分共計虛報款項二萬五千元。又於同年七月間，以私人名義向丞毅公司負責人江烑生購買雙子星淨化濾心、雙子星軟化濾心等物品作為己用，竟以供中興大學研發處飲水機及洗手檯過濾系統更換耗材使用為由，持上述公司所開立之發票（如原判決附表七），向中興大學報銷請領，此部分共計虛報款項九千五百元。上訴人以今齊公司及丞毅公司之發票虛報款項共計三萬四千五百元。⒌天一印刷材料行部分：天一印刷材料行與中興大學研發處間，並無任何生意往來，上訴人竟於八十九年三月至七月間，利用輾轉得來如原判決附表八所示之天一印刷材料行空白收據六張，基於上開行使偽造私文書之概括犯意，於其上填寫印刷、牛皮信封、邀請卡及其金額等不實交易資料後，向中興大學報銷請款，此部分浮報、虛報所得款項共計一萬二千零八十五元。⒍興大照相材料行部分：上訴人於八十九年七月間，向興大照相材料行負責人 李炳熞 偽稱欲購幻燈片、鋰電池及軟片、相片等物品，要求李炳熞開立如原判決附表九所示統一發票二張（發票號碼為ＢＶ00000000、ＢＶ00000000，金額九千三百元、八千九百九十元），供其報銷核撥經費，俟通知再行交貨付款。詎逕以上開不實交易之發票完成報銷請款，卻向李炳熞謊稱經費遲未撥發，故無法進行交易，此部分虛報款項共計一萬八千二百九十元。（二）領款後，拒不給付廠商貨款之舞弊情事部分：上訴人意圖得利，基於概括犯意，連續將應給付中一影印社、中和文具行及正宜電器行等廠商貨款，於領款後拒不給付，予以侵吞入己，詳情如下：⒈中一影印社部分：上訴人於八十八年七月起至八十九年九月二十六日間，向中一影印社採購影印紙及影印裝訂資料，實際交易金額為二十一萬一千三百零八元，謝玉女應上訴人要求，前後計開立三十四張金額共計四十二萬二千七百元之發票交付上訴人報銷請款，上訴人完成報銷請款程序者計三十一張，金額合計三十五萬五千一百二十元。其中，實際交易金額為二十一萬一千三百零八元部分，僅由中興大學出納組以電匯方式給付中一影印社五筆貨款，金額共計十二萬元，其餘應給付中一影印社之貨款九萬一千三百零八元，悉數為上訴人領款後據為己有，拒不發給謝玉女。⒉中和文具行及正宜電器行部分：八十九年七月間，中興大學研發處人員在中和文具行賒帳文具用品三批，該文具行負責人 林玉雲 即開立ＢＶ00000000、ＢＶ00000000、ＢＶ00000000號（第一審誤為00000000），金額九千八百元、五千四百元、六千五百元之統一發票三張（如原判決附表十），交上訴人請領貨款。詎上訴人於中興大學全部核發後，竟將所領取之貨款拒不發給中和文具行。另外，八十九年七月間，中興大學研發處請正宜電器行更換辦公室之接地插座及線路，並購買乾電池、錄影及錄音帶等物品，正宜電器行負責人 賴信旭 即開立ＢＶ00000000（第一審誤為00000000號）、ＢＶ00000000號，金額九千一百元、九千八百元統一發票二張（如原判決附表十一），交付上訴人請領貨款。中興大學將款項核發後，上訴人竟將所領取之前述貨款，拒不發給正宜電器行。上訴人領取貨款而拒不發給中和文具行及正宜電器行之金額，共計四萬零六百元。（三）嗣中興大學研發處新任研發長於八十九年十月份接任後，發覺有異，經法務部調查局中部地區機動工作組調查後，於上訴人住處扣得電腦主機、印表機、帳冊影本、甲○○之郵政儲金簿影本、美美打字行空白收據一冊等物，始查悉上情等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，浮報價額、數量罪刑。固非無見。惟按有罪判決書事實之認定與理由之說明，及理由前後之敘述均須相一致，方為合法。倘事實之認定與理由之說明不相一致，即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。又審理事實之法院，為發現真實或基於公平正義之維護，對在客觀上認為應行調查之證據，均應依法詳為調查，然後基於調查所得心證，以為判斷事實之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，遽為判決，即有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。再貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第五條、第六條之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言，則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。倘若實際上並未購買物品，而僅虛列價額、數量，藉以牟利，則與該條所謂之浮報價額、數量、收取回扣或其他舞幣情事之含義不符，除犯他項罪名外，尚難遽以上開罪名論擬。經查:㈠、原判決事實欄一之㈠認定上訴人將其私人向寰太公司、中一影印社、美美打字行、上立鎖印行、金齊公司、丞毅公司、天一印刷材料行、興大照相材料行購買之物品，偽為中興大學研發處所採購，向中興大學詐領款項而予侵吞入己，或實際上未購買物品，猶虛列價額、數量，藉以向中興大學請領款項牟利等情，倘若屬實，上訴人既未實際從事購辦此部分公用物品，僅利用私人購物取得之發票、收據等，以供虛報款項，是否得認與貪污治罪條例第四條第一項第三款浮報價額、數量罪相類之舞弊行為？尚堪研酌。實情如何？因攸關上訴人所犯罪名，原審未予究明，即就上訴人此部分行為論以貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，已有證據調查未盡及適用法則不當之違法。㈡、原判決事實欄一之㈡認定：上訴人意圖得利，基於概括犯意，連續將下列應給付中一影印社、中和文具行及正宜電器行等廠商貨款，於領款後拒不給付，予以侵吞入己：⒈中一影印社部分：上訴人向中一影印社採購影印紙及影印裝訂資料，實際交易金額僅二十一萬一千三百零八元，謝玉女應上訴人要求，開立三十四張金額共計四十二萬二千七百元之發票交付上訴人報銷請款。上訴人完成報銷請款程序者計三十一張，金額合計三十五萬五千一百二十元。其中，實際交易金額二十一萬一千三百零八元部分，僅由中興大學出納組以電匯方式給付中一影印社五筆貨款，金額計十二萬元，其餘應給付中一影印社之貨款九萬一千三百零八元，悉數為上訴人領款後據為己有，拒不發給謝玉女。⒉中和文具行及正宜電器行部分：八十九年七月間，中興大學研發處人員在中和文具行賒帳文具用品三批，林玉雲即開立ＢＶ00000000、ＢＶ00000000、ＢＶ00000000號，金額九千八百元、五千四百元及六千五百元之統一發票三張予上訴人請領貨款。上訴人於中興大學全部核發後，竟將所領取之貨款拒不發給中和文具行。另外，八十九年七月間，中興大學研發處請正宜電器行更換辦公室之接地插座及線路，並購買乾電池、錄影及錄音帶等物品，正宜電器行負責人賴信旭即開立ＢＶ00000000、ＢＶ00000000號，金額九千一百元、九千八百元統一發票二張，交付上訴人請領貨款，上訴人於中興大學款項核發後，竟將所領取之前述貨款，拒不發給正宜電器行。合計上訴人領取貨款而拒不發給中和文具行及正宜電器行之金額合計為四萬零六百元等情。倘若無訛，上訴人為中興大學研發處向中一影印社、中和文具行及正宜電器行等商號採購此等一萬元以下之「小額」物品後，似未先行墊付各筆貨款，否則何有「拒不發給」貨款，及予以「侵吞入己」之可言。惟原判決理由欄三卻說明：……上訴人拒不給付積欠廠商貨款部分行為，依據中興大學訂頒之「國立中興大學財物勞務採購程序表」第六項規定，金額未達一萬元之小額採購，授權各單位逕自洽商採購，僅需檢具發票或收據辦理核銷。是以在金額未達一萬元之小額採購中，係由採購人先墊付貨款，再持收據或發票向中興大學報銷請領，此時對於中興大學而言，係「清償由採購人先前之墊款」，並非委任採購人代理中興大學清償積欠廠商之貨款，對廠商而言，僅對於採購人之賒欠取得價金給付請求權，亦非委任採購人向中興大學請款。因認採購人即上訴人向學校所請領之款項（貨款）係為自己而持有，僅負有清償積欠廠商貨款之義務，並非為中興大學或廠商持有，與刑法上公務侵占罪「為他人持有」之構成要件不符。復說明貪污治罪條例第六條第一項第一款係規定「意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者」，其所謂「職務上」應發之財物，應係指公務員之業務職掌本係以發放財物為內容者，例如公務機關之會計或總務人員，於事先替該機關墊款，或事後替該機關清償貨款，均不具有此特性，應非屬該款所定之「職務上應發之財物」。是上訴人負責採購公用物品，藉由此職務上之便，持有確實交易之收據或發票，向中興大學報銷請款後，卻拒不清償其對廠商積欠之貨款，藉機圖利自己，參諸前開說明，並不該當刑法上之公務侵占罪及抑留不發職務上應發給財物罪，核屬貪污治罪條例第四條第一項第三款所定購辦公用物品舞弊情事罪中之一種舞弊態樣云云（原判決第二十八頁至第二十九頁）。是原判決認此等有確實交易之小額採購，「採購人（上訴人）已先墊付貨款」，因而認定上訴人持統一發票或收據向中興大學辦理核銷請款，領得之款項係上訴人「為自己而持有」，其拒不給付予中一影印社等商號之行為，不構成公務侵占等罪，而屬貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品舞弊情事罪中之一種。此項論斷，核與事實認定不相一致，亦有判決理由矛盾之違法。從而上訴人上揭實為中興大學研發處向商號採購物品，領款後拒不給付予該商號者，上訴人究竟有無先行墊付貨款？倘未先行墊付，上訴人領取款項後不交付廠商，是否有易持有為不法所有之意？該行為能否如原判決所認係屬貪污治罪條例第四條第一項第三款浮報價額、數量罪相類之舞弊行為？抑或觸犯其他罪名？亦非無疑義。此與上訴人之利益有重大關係，且基於公平正義之維護，自有澈查釐清之必要。事實既欠明瞭，原審未予究明，即行判決，本院自無從為適用法律當否之判斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月五日
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