裁判字號：最高法院97年台上字第1814號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八一四號上訴人甲○○選任辯護人 吳瑞堯 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月三十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第三０一六、六三二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人係國立中興大學（下稱中興大學）之職員，所涉嫌者，均屬日常對電腦耗材之採購、換鎖、濾水器濾心、文件影印等事務，不具備刑法上公務員之身分，原判決依貪污治罪條例論處罪刑，適用法律顯有違誤。㈡、原審法院向中興大學調閱以天一印刷材料行六張收據請款之資料，確實檢附印有中興大學名稱之牛皮信封或有特定日期名稱場所之邀請函等樣本，應可證明確實有相關之採購，始有相關樣本資料附於請款資料，上訴人並無虛報請款之情事。原判決謂縱檢附四份樣張，亦確非與天一印刷材料行之交易資料云云，然未敘明為何該項樣本均印有中興大學之字樣，亦有理由不備之違法。
㈢、上訴人否認有要求寰太科技股份有限公司（下稱寰太公司）負責人 林順孝 開給內容不實之彩色墨水匣HP等電腦耗材品名之發票，持以報領公款，填補自己所付貨款之犯行。林順孝稱：「民國八十九年一月中旬，甲○○向我表示要私下購買乙部桌上型電腦主機，我於二月一日……送至甲○○之台中市○○街住所……總計三萬五千一百元（新台幣，下同），當日送貨並未收款，事後我向甲○○催收給付該主機貨款，甲○○則要求我分別開立買受人為中興大學，品名各為彩色墨水匣……發票」、「萬女即開立：發票人為甲○○、發票日為八十九年三月一日、票據號碼ＤＲ0000000、金額三萬五千一百元之支票一張，交給本公司收執兌領」（見八十九年十二月四日調查筆錄）。然對照原判決附表一所列四紙發票之時間，除憑證號碼一六五號之發票日期係在送貨後之八十九年二月十四日，餘編號一六七、一七八、一八０號之發票日期均在送貨前之八十九年一月二十日、八十九年一月二十七日、八十九年一月二十六日，依此林順孝之供述與證據顯示明顯矛盾，經請求命林順孝提出寰太公司關於八十九年一月到十二月之帳簿供查明真相；然該跳開之發票，係由林順孝自己做廢，此與林順孝所稱直接交付四紙空白發票予上訴人云云不符，且系爭物品均屬耗材，使用完畢即無從查證。中興大學茍未購買各該項物品，當無輕易通過不同之經辦人、驗收人、單位主管、總務長、會計審核、會計主任等審查或核定而分別蓋章，完成撥款程序。原判決僅以林順孝不致構陷上訴人云云遽認上訴人有該部分犯行，有理由不備之違背法令。㈣、原判決認上訴人於八十八年七月至八十九年九月二十六日間，委請中一影印社之 謝玉女 影印、裝訂資料、採購紙張，實際支出二十一萬一千三百零八元，竟要求開給金額共四十二萬二千七百元之發票三十四張，已報銷其中三十一張發票之三十五萬五千一百二十元。另於八十八年七月至八十九年九月二十六日，向美美打字行之謝玉女索取空白收據，填製不實採購物品金額共五萬四千七百九十元之收據（二十六筆），持向中興大學報銷，該款「全由上訴人侵吞入己」，係採謝玉女之供述及帳冊一份為證。惟謝玉女於九十年二月六日在法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調查訊問時，已明確供稱上訴人及聘用之工讀生在中一影印社及美美打字行共消費二十四萬二千四百九十二元，係計算到尾數之元，並非毫無根據。倘上訴人確有浮報金額，究竟是二十一萬一千三百零八元，或二十四萬二千四百九十二元，攸關犯罪事實之認定及追繳該部分犯罪所得財物之數額，原判決對於為何不採實際消費金額為二十四萬二千四百九十二元，棄而不論，有判決理由欠備之違法。又證人謝玉女之供述前後不符，何以其嗣後所稱曾以現金交易之陳述均不可採？如何能確信其帳冊均正確記載無訛？倘該證人不在店內時，工讀生以現金交易，其帳冊如何能確信補登？原審未予釐清論明，遽以帳冊之記載為有罪認定之依據，有調查未盡及理由不備之違背法令。㈤、證人 江誠財 及 江烑生 於原審證稱本件濾心物品，有效使用期限均為二至三個月等語，而檢察官係於九十年三月十二日始會同上訴人及證人等前去勘驗，當時距該等濾心器材安裝之時間，已有九個月之久，正常情形，不可能於現場再找到原先所安裝之濾心器材，而該項物品均屬耗材，使用完畢即無從查證，原判決竟認上訴人應證明確曾購買，顯然有違證據法則，而有適用法則不當之違法等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，復於有罪之判決書內載明其判斷、取捨之依據及理由，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料調查之結果，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於論處上訴人購辦公用物品，有其他舞弊情事罪刑部分之判決，改判仍依其行為時連續、牽連犯之規定，從一重論以連續依據法令從事公務之人員，侵占公用財物罪，量處有期徒刑拾年貳月；併諭知褫奪公權陸年，所得財物肆拾陸萬貳仟玖佰伍拾伍元，應予追繳發還中興大學，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；已詳細說明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；且對於上訴人否認犯罪所辯各節，如何均不足採，詳加說明指駁；從形式上觀察，原審並無調查未盡、採證違法或判決適用法則不當、理由欠備或其他違背法令之情形。原判決理由二已敘明上訴人行為時刑法第十條第二項關於公務員之定義，原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，嗣修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，並自九十五年七月一日施行。而貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，同自九十五年七月一日起施行；與刑法採同一之公務員定義。上訴人既係國立中興大學研究發展處（下稱中興大學研發處）負責辦理財物採購、經費運用與財物管理之人，即屬公立學校依政府採購法等法令承辦採購之人員，符合前開「其他依法令從事於公共行政事務而具有法定職務權限之人員」條件，為刑法及貪污治罪條例所稱之公務員，因而適用貪污治罪條例相關規定論處罪刑，難認有適用法則不當或理由不備之情形；上訴意旨㈠仍執前詞否認具有刑法上公務員之身分而任意指摘原判決違法，核非具體違法指摘之合法上訴第三審理由。原判決復敘明天一印刷材料行與中興大學研發處間，並無任何生意往來，縱原審函調之中興大學請款資料內附有四份印刷之「樣本」，既非中興大學與天一印刷材料行之實際交易資料，尚難據為上訴人有利認定之理由（見原判決理由三、之㈥論述），雖原判決對於該項樣本何以印有中興大學之字樣未予論述，因與判決結果無影響，尚不得據以指摘原判決理由不備而執為上訴第三審之適法理由。原判決又說明認：⑴、中興大學系爭請款憑證上「經辦」、「驗收」、「領款」各欄之簽章及「報銷」、「請領」等事宜，實際上均由上訴人全權處理之依據（見原判決理由三）。⑵、上訴人曾於八十九年一月及五月間，先後向寰太公司購買桌上型電腦主機與印表機各一部，金額分別為三萬五千一百元及七千六百元，事後卻要求該公司負責人林順孝分別開立如原判決附表一所載：買受人為中興大學，品名各為「彩色墨水匣ＨＰ」、「碳粉匣ＨＰ」、「噴墨專用紙七二○ＤＰＩ」等電腦耗材品名之統一發票五張（發票號碼分別為ＺＢ00000000、ＺＢ00000000、ＺＢ00000000、ＺＢ00000000及ＺＺ00000000號），向中興大學請款，林順孝為配合買方預算經費請款之需要而暫未填寫發票日期，尚不能認與一般情理有違，至統一發票跳開一張，亦非不可能之心證理由（見原判決理由三、之㈢論述）。⑶、依憑證人即共同被告謝玉女之證述及卷附帳冊影本、發票明細對帳單影本，中機組在上訴人住處查扣之美美打字行之空白收據一冊，卷附中機組之搜索及扣押筆錄等證據，認中興大學研發處向中一影印社採購影印紙及資料影印裝訂等費用之實際交易總額，應為二十一萬一千三百零八元，上訴人卻先後要求謝玉女開立填製如原判決附表二所列三十四張統一發票，金額共計四十二萬二千七百元，供向中興大學報銷請款，其中已報銷三十一張統一發票金額共計三十五萬五千一百二十元，而浮報詐取十四萬三千八百十二元。其中實際交易金額為二十一萬一千三百零八元，亦僅由中興大學出納組以電匯方式給付中一影印社五筆貨款計十二萬元，其餘九萬一千三百零八元，悉由上訴人領款後未代中興大學交付廠商而侵占入己。上訴人有利用美美打字行之空白收據虛報詐取款項及侵占公用財物犯行之依據及理由（見原判決理由三之㈠說明）。⑷、依憑證人即今齊有限公司（下稱今齊公司）負責人江誠財及丞毅儀器有限公司（下稱丞毅公司）負責人江烑生之部分證詞，檢察官會同上訴人、江誠財勘驗中興大學研發處飲水機、洗手台等設備之濾心器材結果，未發現有今齊公司出售之物，江烑生亦未在中興大學研發處找到有安裝其賣出之物品，上訴人復無法指出濾心耗材之安裝地點，並卷附今齊公司應收款項明細表影本、中興大學黏貼憑證影本等證據，認上訴人以今齊、丞毅公司之發票，虛報詐取計三萬四千五百元犯行之理由（見原判決理由三之㈤說明）。所為各項論斷，均非無據，乃原審採證認事職權之適法行使，核無違背法令情形。上訴意旨或對原審採證及對證據證明力判斷等職權之行使，或對原判決論斷明白之事項，猶執前詞任意指摘原判決違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月二日
Ｅ