裁判字號：最高法院98年台上字第5680號刑事判決
裁判日期：民國98年10月01日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五六八０號上訴人甲○○選任辯護人 陳佳瑤 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一八三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一七０六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期先命補正；第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院補正者，審判長應定期先命補正，刑事訴訟法第三百六十二條、第三百六十七條規定甚明；又刑事上訴，除明文特許者外，以受判決之當事人為限，如第一審判決後，被告並未提起上訴，雖經其子具狀聲明不服，但既非當事人，又非得為獨立上訴或代為上訴之人，則第二審法院認其上訴為不合法，予以駁回，自無不當。本件原判決以上訴人甲○○經第一審判處殺人未遂罪刑後，其子 李尚炫 雖曾以自己之名義具狀為上訴人之利益提起上訴，惟李尚炫並非當事人，又非得為獨立上訴之人，李尚炫以其名義所提起之上訴，自不合法，且無從命補正，而判決駁回李尚炫之上訴。從形式觀之，原判決並無何違法之處。上訴意旨雖以：「本院院解字第三○二七號解釋及最高法院五十三年台上字第二六一七號判例，謂刑事被告之原審辯護人為被告之利益提起上訴，應以被告名義行之，在此範圍內，與憲法保障人民訴訟權之意旨，尚無牴觸。但上開判例已指明此係程式問題，如原審辯護人已為被告之利益提起上訴，而僅未於上訴書狀內表明以被告名義上訴字樣者，其情形既非不可補正，自應依法先定期間命為補正，如未先命補正，即認其上訴為不合法者，應予依法救濟。最高法院與上述判例相關連之六十九年台非字第二○號判例，認該項程式欠缺之情形為無可補正，與前述意旨不符，應不予援用。」為司法院釋字第三○六號解釋（下稱釋字第三○六號解釋）載明之意旨。本案上訴人因精神障礙而為本案行為，第一審於判決後，係以寄存送達之方式送達判決書，上訴人並未收受判決書，亦全然不知判決內容，該判決書雖係由上訴人之子李尚炫代為收受，並由李尚炫代為提起上訴，依釋字第三○六號解釋精神，原審自應定期命上訴人補正，以保障上訴人程序利益，乃原審並未定期命上訴人補正，即予判決駁回，其適用法則顯有未當云云，指摘原判決違法。惟查：送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其他就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第一百三十八條第一項、第二項定有明文，且為刑事訴訟法第六十二條所準用。本案第一審將判決書交付郵務送達至上訴人之住所，因未會晤上訴人亦無受領文書之同居人或受僱人，郵務人員乃將該判決書依法寄存於台北縣政府警察局土城分局清水派出所等情，有第一審之送達證書在卷可稽，揆諸上開說明，該寄存送達，自寄存之日起，經十日即發生送達之效力，上訴人雖指稱其並未收到第一審判決書，亦無妨於送達之效力。又被告之第一審辯護人，依刑事訴訟法第三百四十六條規定，本得為被告之利益而上訴，是如第一審辯護人已為被告之利益提起上訴，而僅未於上訴書狀內表明以被告名義上訴字樣者，其情形應非不可補正，固應依法先定期間命為補正，以保障被告之程序利益。然刑事訴訟法並未規定被告之子可為被告之利益提起上訴，自不得比附援引釋字第三○六號解釋意旨，認於此情形，法院仍應先命補正。況且上訴人於原審亦供稱：伊可自行書寫上訴理由等語；其子李尚炫於原審亦陳稱：伊父親在上訴期間並沒有心神喪失、意識不明，致不能自己上訴之原因，伊係認為第一審判決有疏忽之處，所以伊去派出所領回判決書後，就提起上訴等語。核上訴人並無授權李尚炫代為上訴，且其於第二審上訴期間內，亦無因精神障礙，致無從自行撰寫上訴狀之情形。從而，原審以李尚炫以自己名義，為上訴人之利益提起上訴，顯不合法律程式，且此不合法情形，無從命為補正，而判決駁回李尚炫之上訴，自無不當。上訴意旨置原審明白之論斷於不顧，猶比附援引與本案無關之釋字第三○六號解釋，指摘原判決有適用法則不當之違誤，自屬無據。本件上訴為違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月一日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月七日
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