裁判字號：臺灣臺中地方法院98年重訴字第2190號刑事判決
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：違反證券投資信託及顧問法案
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度重訴字第2190號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人廖健智律師
蘇文俊律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第24148號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文丙○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳佰萬元，有期徒刑如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑貳年。如附表貳所示之物品，均沒收。
事實及理由
一、事實：丙○○（對外或以 張學詩 之名）係惠眾利德資產管理顧問有限公司（以下簡稱：惠眾利德公司，址設臺中市）負責人，丙○○亦自稱為香港E-PrivatePortfolioServices公司董事兼主管（以下簡稱：香港E-PPS公司，該公司負責人為 古宏榮 ，址設香港灣仔道一八五號康樂商業大廈十樓一○○一室）。丙○○主要負責惠眾利德公司與香港E-PPS公司往來業務的聯繫等事宜，戊○○（另由本院通緝）係透過丙○○之引薦擔任惠眾利德公司理財顧問（即IFA，independentfinancialadviser英文縮寫），專責對外招攬代銷境外基金業務，渠等均係從事或經營資產管理、投資顧問等業務。且均明知非經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（民國九十三年七月一日更名為證券期貨局，並改隸行政院金融監督管理委員會）許可，不得經營證券投資顧問事業，且非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，竟意圖牟利非法經營之犯意，丙○○自九十四年間起，先後在臺中市○區○○○路一段二四三號二樓、臺中市○○區○○路一段二一八號十三樓之一及臺中市○○區○○路一段二一八號五樓之一等處所設立據點，以「惠眾利德」、「E-PPS臺灣公司」或「E-PortfolioCO.,Ltd.資產管理顧問公司台灣連絡處」等名義對外營業，違法代理銷售香港E-PPS公司向各境外基金公司取得授權之多檔基金產品，以基金平台（即基金超市）方式提供GrandwayFund、HansardFund、SuperFund、N1GlobalFund、MarcoPoloPureChinaFund、K1GlobalFund、AAAPinpointPlusFund、FMGAFRICAFund、BaringHongKongChinaFund、FirstStateChinaGrowthFund等數十種以上境外基金商品供不特定投資人選購，最低單筆投資金額為一萬元美金、定期定額投資金額為三百元美金，申購手續費介於零至百分之七不等，管理費用亦視各基金公司規定而有所不同；並由丙○○等提供價值分析、投資判斷等訊息，進而依上述投資判斷，為有意願投資人執行前開基金之投資，再由投資人所匯出每筆基金交易手續費中，按公告代理費率、職級比例從中獲取基金公司發放的代理費用或佣金報酬。在前述期間丙○○以惠眾利德公司名義申登00000000000、0000000000
0、00000000000、00000000000號等電話作為與香港E-PPS公司、臺北國展等經銷商（另由檢察官偵查）、旗下理財顧問或申購客戶等諮詢、傳真基金申購證明文件之用，並以每月新臺幣（下同）二萬五千元至四萬五千元不等代價，陸續僱用秘書 陳美卿 、 陳惠姍 、 林怡廷 及 王珮玲 等人負責境外基金申購文件翻譯、基金申購及贖回文件審核送件、客戶基本資料建檔、與各理財顧問確認有關下單匯款、手續費用、申購單、交易確認書、收款確認書、對帳單、淨值及績效表現等電子郵件轉收發事宜，為能有效吸引在臺灣之不特定人能透過網站購買境外基金，另由香港E-PPS公司在美國地區架設伺服器，提供www.e-pps.com理財顧問網站、電子郵件信箱、業務專區下載境外基金申購相關資訊、客戶管理系統等平台藉以規避查緝。丙○○自九十四年間起，僱用職員壬○○（任金融研究部副總經理，英文名為Daniel）、子○○（任理財顧問，英文名為Lan）等人協助惠眾利德公司發行國際理財投資刊物、製作首域中國基金（FirstState）及霸菱中國基金（Baring）等研究報告，同時推薦招攬 高貴玉 、 孟繁瑞 、 高晨哲 等人投資申購Quadri
gaSuperFund、ChinaGrowth、AXA、HansardFund、K1GlobalFund等境外基金；復自九十六年七月間起，與戊○○共同基於經營前述投資顧問業務及招攬仲介非法境外基金之犯意聯絡，由丙○○不定期安排於臺北六福皇宮、環亞飯店、國賓飯店、臺中永豐棧酒店及高雄金典酒店等處所舉辦境外基金投資說明會，並於會中推薦該等基金，對於有意願申購之投資人，請其會後向所屬理財顧問或經銷公司洽詢，相關活動費用則由丙○○或 劉允孚 （前惠眾利德保險經紀人公司行政主管）支付；戊○○則在個人位於臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號住處架設電腦、傳真等設備，以專業理財顧問「jojo.6006或DanielChen」之名於Yahoo網站設立部落格（tw.myblog.yahoo.com/jojo.6006，九十七年年初遭Yahoo關閉後，改申設tw.myblog.yahoo.com/danielfund）及基智網（www.funddj.com）公開向不特定投資人招攬前述HansardFund等未經主管機關核准或申報生效之境外基金，並提供E-Mail：[email protected]、[email protected]、Msn：[email protected]、skype：
jojo6006及聯絡電話0000000000、0000000000號（申登人皆為戊○○）等方式，供不特定客戶洽詢、代銷境外基金。丙○○於九十五、九十六年間招覽 李珮 宇、戊○○，並自九十六年七月起，招攬丁○○、庚○○、癸○○、辛○○、己○○等人（詳如如附表一所示）申購前述HansardFund、AAAPinpointPlusFundClassB、MarcoPoloPureChinaFund、N1GlobalFund等基金，於 李珮宇 等人填妥相關申購資料、檢附證明文件後，丙○○、戊○○直接指示或陪同客戶以個人名義，將投資款項逕行以電匯轉帳、信用卡扣款等方式，匯至境外基金之受款銀行帳戶，再將客戶之基金申購書正本等相關文件遞送至惠眾利德公司，交由丙○○審核確認無誤後，寄送至香港完成申購手續（按前述投資人丁○○透過戊○○投資HansardFund期間，因戊○○對該檔基金申購手續費、管理費收取及閉鎖期不得贖回限制等資訊未充分告知下，而與丁○○產生糾紛，事後並造成丁○○投資損失美金一千二百元）。戊○○自九十六年四月起至九十七年五月間止，招攬的客戶約有六、七十餘人，短短一年期間匯款金額即超過美金三百八十八萬七千零九十六元（折合約新臺幣一億二千四百三十八萬七千零七十二元，按匯率一比三十二計算）。另戊○○、丙○○復提供個人中國信託商業銀行帳號000000000000號、香港上海滙豐銀行帳號000000000號等帳戶，由香港E-PPS公司以E-PortfolioCo.,Ltd.名義，將代銷佣金匯入渠
等帳戶。計戊○○之帳戶於九十六年七月至九十七年五月間，牟取非法代銷佣金為美金九萬一千一百三十三點五七元（扣除手續費後為新臺幣二百九十一萬三百六十三元）；丙○○於九十四年一月至九十七年六月間牟取非法代銷佣金約美金一百零八萬六千九百零六元（折合新臺幣約三千四百七十八萬一千零九元，按匯率一比三十二計算）。嗣經法務部調查局中部地區工作機動組獲報後，依扣案之惠眾利公司帳冊查證，始悉上情。
二、證據：
(一)、被告丙○○之自白。
(二)、證人即共同被告戊○○於調查局、偵訊時具結及本院審理時之供述。
(三)、證人陳美卿、王珮玲、 陳惠珊 、林怡廷、劉允孚、潘
若愚、子○○、庚○○、癸○○、李珮字於調查局之證述及證人己○○、辛○○、丁○○於調查局及偵訊時之證述。
(四)、戊○○存取IP來源紀錄資料彙總表及明細資料各一份
、戊○○Yahoo伺服器信件光碟資料一份、戊○○郵件信箱之申購確認信件、客戶申購境外基金號碼名冊一份、戊○○之客戶匯款資料彙整表一份、戊○○中國信託商業銀行帳戶（000000000000）歷史交易查詢報表、匯入匯款買匯水單、外匯收入明細表、戊○○名片影本、戊○○外匯收入清查表、陳重喬與丁○○和解書一份。
(五)、丙○○香港上海滙豐銀行個人金融理財專戶帳號00
0000000000號開戶申請書、交易明細資料一份、丙○○外匯收入清查表。
(六)、惠眾利德資產管理顧問有限公司之電話分機表、基本
資料查詢、惠眾利德理財顧問網頁（http://www.e-p
ps.com）資料、www.e-pps.com網站IP位址查詢資料、國際理財投資季刊及境外基金宣傳資料、境外基金銷售業績表、客戶基本資料表（服務商BROKER：惠眾利德公司）、顧問聯盟代理合約書、理財顧問新人訓練教材初階講義、 馬可波羅 至真中國基金認購文件、丙○○提供之香港E-Portfolio公司代理基金名稱表及惠眾利德公司售後服務說明各一份、扣押物編號一之二一、一之二二客戶匯款資料彙整表、壬○○客戶彙整資料。
(七)、 廖啟州 永豐銀行匯款水單、 陳璿綻 香港商香港上海滙
豐銀行股份有限公司外匯款申請書、 劉建忠 聯邦商業銀行匯出匯款申請書、李珮宇遠東銀行外匯收支或交易申報書影本、存摺（帳號00000000000000）影本、庚○○華南銀行匯出匯款申請書、匯出匯款明細、庚○○MARCOPOLOPURECHINAFUND-CLA
SSC（ 馬可孛羅 中國基金）對帳單、癸○○華南銀行匯出匯款通知書、匯款水單及陽信商業銀行外匯收支或交易申請書、AAAPOINTPLUSFUND確認書、對帳單、辛○○第一銀行匯出匯款賣匯水單及AAAPOINTP
LUSFUND確認書、己○○兆豐國際商業銀行匯出匯款申請書、N1-GLOBALLTD基金交易細則、認購確認書、 李春生 、丁○○及庚○○等人提供申購境外基金相關資料各一份、丁○○首源FIRST-STATE中國增長基金（HANSAFIRSTSTATECHINAGROWTH）憑證資料。
(八)、行政院金融監督管理委員會九十六年九月四日金管證
四字第○九六○○四八六八九號函、九十六年十一月六日金管證四字第○九六○○六一三八七號函、九十八年二月二十三日金管證四字第○九八○○○六○五四號函、九十八年八月十二日金管證投字第○九八○○四一六五四號函。
(九)、丙○○與己○○、辛○○簽立之承諾書各一份、陳俊
龍、辛○○、己○○與丙○○、戊○○本院九十八年度司中調字第六四四號調解程序筆錄（含聲明書三份及承諾書二份）。
(十)、扣案之如附表二所示之物品。
三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告就違反證券投資及顧問法第一百零七條第一、二款之罪，願受有期徙刑六月之科刑，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，併科新臺幣二百萬元罰金，緩刑二年，於民國九十九年一月十日前公益捐新臺幣三百萬元予博幼基金會。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項、第四百五十五條之八、第四百五十四條第一項，證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款、第二款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第五項、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段。
五、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。扣案之如附表二所示之物，分別係被告丙○○及共同被告戊○○所有，且俱為本案犯罪所用或預備供犯罪用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
六、附記事項：
（一）本件被告丙○○於行為後，刑法第四十一條第二項至第八項雖業於九十七年十二月三十日修正，經總統於九十八年一月二十一日公佈，並於九十八年九月一日施行；另刑法第四十二條於九十八年六月十日經總統公布修正，於同年月00日生效。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，係採從舊從輕之原則。而所謂法律有變更，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金、易服勞役之折算標準及其期限涉及裁量權之行使，屬於科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程式有別，是如新舊法對易科罰金、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，應依前揭規定，比較適用最有利於行為人之法律，有最高法院九十六年度臺非字第五八號、第二三四號判決可資參照。惟有關易服社會勞動折算標準為六小時折算一日，期限為最長一年，修正後刑法第四十一條第二項、第三項、第五項已定有明文，其標準係屬固定，並不涉及法院裁量權之行使，非屬科刑規範事項變更，另刑法第四十二條之修正僅為條項內容之更正，非法律有變更，即無有利或不利之情，均不生新舊法比較之問題，故本案無刑法第二條法律變更規定之適用。又依修正後刑法第四十一條第二項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動」；另修正後刑法第四十二條之一第一項規定：「罰金易服勞役，除有下列情形之一者外，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動」。而刑法施行法第三條之二規定：「刑法第四十一條及第四十二條之一之規定，於中華民國九十八年九月一日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」，其立法理由謂：「依刑法第四十一條規定聲請易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動六小時折算徒刑或拘役一日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知…至於可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，非裁判量刑事項，故九十八年九月一日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，無庸再向法院聲請裁定諭知折算標準」。準此，本件有修正後刑法第四十一條、第四十二條之一之適用，被告丙○○就有期徒刑部分若未聲請易科罰金，另本院所宣告之併科罰金部分依主文所示之標準折算成勞役後，依法均得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動，惟無須於本判決主文諭知，併予敘明。
（二）又刑法第四十一條、刑法施行法第十條，復於九十八年十二月三十日修正公布施行；並增訂刑法施行法第三條之三，且於九十八年十二月三十日公布施行，依刑法施行法第十條第二項規定：「刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行。」及刑法施行法第三條之三規定：「刑法第四十一條及第四十二條之一之規定，於中華民國九十八年十二月十五日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」本次修正後刑法第四十一條第一項雖將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」，但依立法理由所載僅為求用語統一；另修正刑法第四十一條第一項但書雖將「確因不執行所宣告之刑」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，修正為「但易科罰金」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限；另將刑法第四十一條第四項：前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或「確因不執行所宣告之刑」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，修正為：前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或「易服社會勞動」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，依其立法理由所載：確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，同為不得易科罰金與不得易服社會勞動之事由，造成因該事由而不得易科罰金者，亦應不得易服社會勞動。惟不適於易科罰金者，未必不適於易服社會勞動。爰將現行第一項及第四項「確因不執行所宣告之刑」之規定，分別修正為「易科罰金」及「易服社會勞動」觀之，應係將「確因不執行所宣告之刑」明文化，分別係指「易科罰金」（第一項）及「易服社會勞動」（第四項），是被告得易科罰金之條件及折算標準均不生法律變更情事，即無新舊法比較問題，併予敘明。
七、本判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或違反同條第二項規定者外，不得上訴。
八、被告丙○○已依協商內容於九十八年十二月二十一日捐款新臺幣三百萬元於財團法人博幼社會福利基金會，有卷附香港商香港上海滙豐銀行國內跨行電匯申請書一紙可稽，附此敘明。
九、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月29日
刑事第五庭審判長法官張靜琪
法官丁智慧法官林慶郎上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃士益中華民國99年1月29日附錄論罪科刑法條證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表一：
┌──┬───┬───┬────┬─────┬─────┐│編號│被害人│被害人│被害時間│被害金額│備註││││之上手│││(基金名稱)│├──┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│一│丁○○│戊○○│96年9月│2700美元│HANSARD│││││││FUND│├──┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│二│庚○○│戊○○│96年4、5│10萬3530美│馬可孛羅至│││││月│元│真基金│├──┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│三│癸○○│戊○○│96年10月│5萬美元│中國基金、│││││22日及96│5120美元│BARING│││││年11月7││HONGKONG│││││日││CHINAFUND││││││││├──┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│四│辛○○│戊○○│97年1月│5萬美元│AAA│││││10日││PINPOINT│││││││PLUSFUND│├──┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│五│己○○│戊○○│97年4月│5萬1750美│NIGLOBAL│││││18日│元│FUND│├──┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│六│甲○○│丙○○│95、96年│每月500美│HANSARD│││││起，定期│元│FUND│││││定額│││└──┴───┴───┴────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬───────────────┬──┬───┐│編號│扣押物品名稱│數量│所有人│├──┼───────────────┼──┼───┤│一│MARCROPOLOPURECHINA│1冊│戊○○│││FUNDCLASSA等基金交易細則│││├──┼───────────────┼──┼───┤│二│境外基金簡介⑴│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│三│境外基金簡介⑵│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│四│境外基金簡介⑶│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│五│境外基金簡介⑷│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│六│境外基金簡介⑸│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│七│境外基金簡介⑹│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│八│顧問代理合約書│3冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│九│境外基金建議書│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│一○│客戶申購境外基金號碼名冊│1張│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│一一│客戶申購境外基金客戶名冊│4張│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│一二│客戶信用卡帳單│4張│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│一三│境外基金購買憑證│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│一四│認購境外基金確認書│1張│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│一五│境外基金申購書⑴│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│一六│境外基金申購書⑵│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│一七│境外基金申購書⑶│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│一八│境外基金申購書填寫檥本│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│一九│境外基金買入賣出單據│5張│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│二○│和解書│2張│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│二一│水單⑴│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│二二│水單⑵│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│二三│銀行存摺│1份│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│二四│電腦光碟片│1片│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│二五│YAHOO伺服器信件光碟│1片│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│二六│雜卷│1冊│戊○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│二七│客戶資料│4冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│二八│顧問聯盟代理合約書│5冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│二九│業務資料│2本│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│三○│馬可波羅基金申請書│1冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│三一│FIRSTSTATE基金申請書│1冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│三二│亞太房地產基金申請書│1冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│三三│聯邦第一基金申請書│1冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│三四│特別機會基金申請書│1冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│三五│中東北非基金申請書│1冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│三六│巴西股票基金申請書│1冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│三七│業務研資料│1冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│三八│新人訓練教材│1冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│三九│惠眾利德公司組織簡介│1冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│四○│各類基金宣傳資料│14本│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│四一│惠眾利德公司電話分機表│1張│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│四二│理財投資宣傳資料│1冊│丙○○│├──┼───────────────┼──┼───┤│四三│子○○電子信件│1冊│丙○○│└──┴───────────────┴──┴───┘