裁判字號：臺灣 桃園 地方法院100年訴字第933號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第933號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃義文
徐林華上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 陳瑞明 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度少連偵字第166號），本院判決如下︰
主文黃義文販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 肆月，扣案之第三級毒品愷他命 伍包 （驗餘淨重合計玖點陸伍公克）、夾鍊袋捌拾陸只及包裝上開毒品之包裝袋伍只均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
徐林華無罪。
事實
一、黃義文明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年10月1日凌晨2時26分許，以其所使用門號0000000000號行動電話與買家 曾敬貽 所使用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易後，隨於同日凌晨3時30分許（起訴書誤植為2時30分），在桃園縣平鎮市○○路之豐田汽車公司前，以新臺幣（下同）600元之價格，販售交付愷他命香煙2支予曾敬貽，並收取600元之對價。嗣警據報於99年1月18日持搜索票，至黃義文位於臺中市○○區○○○街126之2號4樓居所搜索，扣得愷他命5包（驗餘淨重合計9.65公克）、夾鍊袋86只、其所有非供本案犯罪所用之門號0000000000號行動電話1支、其所有供己施用愷他命所用而與本案無關之K盤1個、卡片1張等物。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告黃義文以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中及審判期日對本院所引用之相關卷證，就證據能力均未爭執，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告 黃義文固 坦承認識證人曾敬貽，且98年間使用之手機號碼為0000000000號，惟否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊於98年間從事傳播行業，有很多小姐及朋友向伊詢問愷他命價格，但事後他們有沒有拿到及有沒有販賣伊也不知道，也沒有去問云云。經查：
㈠被告上揭犯行，業據證人即毒品買家曾敬貽於偵查中證稱：
98年10月1日伊是跟被告買2支K他命，買了回家就先抽1支K煙，伊於10月2日晚上6點多就跟被告聯絡，抱怨效果不好，像鹽巴泡到水，拿來沾一下，覺得鹹鹹的，伊就丟了等語（見99年度少連偵字第166號卷㈡第463頁）；於本院審理時亦到庭結證稱：伊於98年10月是使用0000000000號行動電話，98年10月1日凌晨2時26分那通電話就是伊要與被告買愷他命，那天伊打給被告，被告說他要來，但是來的時候是1台車子過來，伊不知道是不是被告，伊有拿600元給開車的人，那個人給伊2支愷他命。這件係伊打給被告叫貨，被告也確實叫人 拿愷 他命給伊，伊也把錢拿給拿愷他命給伊的人等語（見本院101年1月18日審判筆錄第5頁至第7頁），其證述前後大致相符，復有證人曾敬貽持用之0000000000號行動電話於98年10月1日凌晨2時26分許之通訊監察譯文在卷可佐（見99年度少連偵字第166號卷㈠第123頁反面），被告黃義文亦坦認有持用0000000000號行動電話之情事。而依上開被告黃義文與證人曾敬貽間之通訊監察譯文內容所載：⑴98年10月1日2時26分54秒：「被告黃義文：你在哪裡；證人曾敬貽：我現在過去了；被告黃義文：我剛好要去龍潭，你看到哪裡等我；證人曾敬貽：TOYOTA你知道嗎；被告黃義文：哦，你要幾個；證人曾敬貽：你有幾個；被告黃義文：2個；證人曾敬貽：你拿個過來好了；被告黃義文：OK；證人曾敬貽：我先叫人家拿錢過來」，⑵98年10月
1日3時31分3秒：「證人曾敬貽：小 阿義 ；被告黃義文：你到了嗎；；證人曾敬貽：你在7-11正門口嗎；被告黃義文：對面；證人曾敬貽：你左轉進來會看到我；被告黃義文：好」等語，雖均未提及毒品交易之種類、金額等等，惟毒品交易雙方為避免查緝，於電話中不必然會提及毒品買賣之內容，況依上開通訊內容可知，雙方既未在電話中表示任何目的，即直接約定見面，顯見雙方已就見面目的有所默契或已透過其他方式達成合意，足證被告應有販賣第三級毒品予證人曾敬貽1次之犯行明確。而被告雖另辯稱僅是朋友向伊詢問愷他命價格，但事後他們有沒有拿到及有沒有販賣伊也不知道云云，惟販賣第三級毒品乃係最輕刑度為5年以上有期徒刑之重罪，從事販賣第三級毒品之人莫不謹慎行事，自難期待於通訊監察譯文內容得有明確交易毒品之種類、數量、價格，而考諸上開通訊監察譯文內容顯示證人曾敬貽向被告黃義文詢問有多少數量時，被告黃義文尚且明快回答2個等語，若被告黃義文僅是接受朋友詢問愷他命價格，衡情應係先向上游確認毒品數量後再行答覆，而非如上開通訊監察譯文所示立即回稱，顯見被告黃義文係隨身備有愷他命毒品以供販賣無疑，該通訊監察譯文得徵被告黃義文有與證人曾敬貽約定交易第三級毒品一情無訛，雖該通訊監察譯文尚不能補強被告黃義文有販賣第三級毒品愷他命予證人曾敬貽之全部事實，然已足使被告黃義文有販賣第三級毒品之情獲得確信，因此被告黃義文上開辯稱委無足採，其有販賣第三級毒品之犯行堪以認定。
㈡本案雖因被告黃義文矢口否認販賣犯行，致無從得知被告黃
義文購入第三級毒品愷他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告黃義文獲利為何。然販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是被告黃義文販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
㈢綜上，本案事證明確，被告黃義文犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告黃義文所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪。本件被告因販賣而持有愷他命之行為，因毒品危害防制條例第11條第5項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達20公克以上者，始受處罰，而被告上開因販賣而持有愷他命之重量，未達該應受處罰之標準，自無庸論及持有愷他命部分（最高法院99年度台上字第1277號判決可資參照）。爰審酌被告正值青少，不思努力進取，謀求正當職業，明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣愷他命牟利，危害他人健康及社會風氣甚鉅，犯罪後復否認犯行，不知悔改，自值非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言（惟依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項規定，已就持有第三級、第四級毒品達純質淨重20公克以上論以刑責，是此部分應沒入銷燬之第三級、第四級毒品應限於持有純質淨重未滿20公克之情形）；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照）。扣案之愷他命5包（驗餘淨重合計9.65公克），屬第三級毒品，有內政部警政署刑事警察局99年3月12日刑鑑字第0990026874號鑑定書附卷可稽，屬違禁物，爰依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收之。又扣案夾鍊袋86只及用以包裝第三級毒品愷他命之包裝袋5只係用以包裹、夾藏第三級毒品愷他命，避免販賣毒品時受潮、毀壞之物，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，及掩飾扣案之第三級毒品愷他命而便於販賣毒品所用之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
㈢次按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度台上字第1240號判決參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，販賣第三級毒品「所得之財物」沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品所取得之一切對價，自不能與一般正常營利事業計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本次特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度台上字第338號判決參照）。查被告販賣第三級毒品所得之財物600元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣被告為警在住處扣得、K盤1個、卡片1張、門號00000000
00號行動電話1支等物，其中K盤1個、卡片1張係被告供己施用愷他命所用，而門號0000000000號行動電話1支並無證據證明係供被告本案犯罪所用之物，或與本案有何關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告黃義文基於販賣以牟利之犯意，於98年9月間某日凌晨1時許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與買家曾敬貽所使用之0000000000號門號聯繫毒品交易後，曾敬貽隨後到達桃園縣平鎮市○○路之豐田汽車公司前，由被告黃義文販賣10包總計3000元之愷他命予曾敬貽；㈡被告黃義文與徐林華共同基於販賣愷他命（起訴書誤植為安非他命）之犯意，被告黃義文以渠所持有之門號「0000000000」號行動電話，做為對外聯繫販賣毒品之工具，持用門號「0000000000」行動電話綽號「寶貝」之女子與被告黃義文於98年10月7日凌晨6時12分許取得聯繫後，表示欲購買3支愷他命香煙，被告黃義文即聯絡被告徐林華，再指示被告徐林華負責運送愷他命（起訴書誤植為安非他命），被告徐林華即運送3支愷他命香煙，於同日凌晨6時30分許，在桃園縣中壢市○○○街之世紀宮廷社區前，交付予該綽號「寶貝」之女子，並收取現金2400元，而共同販賣3支愷他命香煙予該綽號「寶貝」之女子。因認被告黃義文涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌2次；被告徐林華涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌1次。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4968號判例參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。又按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第4條第
1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，此亦有最高法院95年度台上字第4744號判決要旨可資參酌。
三、訊據被告黃義文、徐林華均堅詞否認前開犯行，而檢察官起訴被告黃義文、徐林華涉犯前揭罪嫌，無非係以證人曾敬貽之證述、共犯徐林華於警詢之陳述及通訊監察譯文為其論據。惟查：
㈠就被告黃義文涉嫌於98年9月間某日凌晨1時許涉嫌販賣第
三級毒品愷他命予證人曾敬貽部分，證人曾敬貽固於警詢及本院審理中證稱：其於98年10月以前某日凌晨1、2點，在平鎮市○○路的TOYOTA經銷商前，在黃義文駕駛之深色自小客車內向其以3000元購買10支K他命毒品云云，並有指認照片1幀（見99年度少連偵字第166號卷㈠第112頁）附卷可稽，惟查證人曾敬貽上開所述向被告黃義文購買第三級毒品愷他命一節，並無任何補強證據足資證明確與事實相符，揆諸前揭最高法院判決要旨，自難遽依證人曾敬貽此部分之片面指述，即認定被告有此部分販賣第三級毒品愷他命予證人曾敬貽之犯行。
㈡就被告黃義文、徐林華涉嫌於98年10月7日早上6時許共同
販賣第三級毒品愷他命予真實姓名年籍不詳，綽號「寶貝」女子犯行部分，被告黃義文於警詢中陳稱；是 伊中壢 朋友綽號寶貝向伊買毒品，伊幫她問，幫她調貨，伊就叫伊朋友 小白 過去賣的，後來寶貝說要退貨告知徐林華，徐林華再告知伊，伊就告訴徐林華說要退就給她退等語（同上卷第21頁、第40頁反面）；而被告徐林華則於警詢中陳稱：98年10月7日早上6時32分59秒之譯文係黃義文叫伊拿K煙送去中壢市四季宮廷社區樓下，當時有1個男子下來跟伊拿K煙，並有交錢給 伊云云 （同上卷第64頁），互核被告黃義文、徐林華之上開供詞，則究係「小白」或被告徐林華交付愷他命予買毒者，而買毒者究係綽號「寶貝」之女子或另1男子，上開陳述已有出入，非無瑕疵可指，且被告徐林華嗣於偵查及本院審理中翻異前詞，否認有於98年10月7日凌晨6時許共同販賣愷他命予綽號「寶貝」之女子，並改稱：當天是寶貝打電話給黃義文，寶貝問黃義文有沒有朋友有愷他命，黃義文說找不到，問伊朋友有沒有，伊就跟世紀綽號「 阿偉 」的馬伕拿愷他命，就拿給寶貝，伊就跟寶貝一起吸食等語（見本院卷第25頁），再觀諸被告黃義文持用之0000000000號行動電話於98年10月7日早上6時4分55秒及6時12分20秒之通訊監察譯文，其通聯對象為0000000000號行動電話，而該門號為證人 魏椀 專所申辦，由其女友綽號「YUKI」之女子使用等情，亦據證人 魏椀專 於警詢中陳述明確（同上卷㈡第12頁反面、第13頁反面），而證人魏椀專亦證稱：伊不知道「寶貝」是不是就是伊前女友「YUKI」，伊跟「YUKI」沒有跟黃義文買過毒品，綽號「寶貝」女子伊就不知道了等語（同上卷第13頁反面、第14頁反面），則於上開時間持0000000000號行動電話與被告黃義文所使用上開行動電話通聯之人既屬不明，於偵查、審理中亦均未到案，上開通訊監察譯文亦難明顯觀出被告黃義文有販賣愷他命予他人，而由被告徐林華送貨等情，揆諸前揭最高法院判決要旨，尚難僅憑被告即共犯徐林華於警詢中具有瑕疵之不利供述，且無任何補強證據得獲致增強其陳述之憑信性，以此認定被告黃義文、徐林華有前揭共同販賣第三級毒品愷他命予綽號「寶貝」女子之犯行。
四、此外復無其他積極事證足認被告黃義文、徐林華有前揭犯行，揆諸首揭說明，被告黃義文、徐林華前揭犯行尚無從證明，自應均為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。
中華民國101年3月8日
刑事第十三庭審判長法官蔡虔霖
法官陳正昇法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭敏如中華民國101年3月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。