裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1143號刑事判決
裁判日期：民國96年06月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1143號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣台東監獄東成分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3974號中華民國96年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7901號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○曾於民國92年間因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經檢察官於92年11月5日為不起訴處分確定，並於92年11月5日執行完畢釋放；詎其仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，猶基於施用海洛因之犯意，於95年7月7日13時許，在高雄市○○區市○○路○○○號6樓住處，施用海洛因1次；嗣於95年7月7日15時25分許，因案經臺灣高雄地方法院發佈通緝，在上開住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2小包、注射針筒8支、塑膠杓子1支，應認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
三、原判決以：本案被告前被訴於95年10月8日施用海洛因1次，其所涉施用第一級毒品之罪嫌，業經檢察官起訴（95年度毒偵字第8316號），經原法院於96年1月23日以95年度訴字第4194號判處有期徒刑8月，並於96年2月12日確定在案。
該案與本案檢察官起訴之犯罪事實，時間接近，並以相同手法反覆為之，且毒品之施用均具有成癮性，被告顯係基於接續之犯意而為上開施用海洛因之行為，自屬接續犯，為實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第302條第1款之規定，諭知本案免訴之判決云云。
四、惟查：本案被告施用第一級毒品之時間，為95年7月7日13時許，距被告上開已判決確定95年10月8日施用第一級毒品之時間，已將近三個月之久，且被告該兩次被查獲僅分別各施用第一級毒品一次，此有原法院95年度訴字第4194號刑事判決附於原審卷第60頁足稽。則被告於上開將近三個月之期間，僅分別各施用第一級毒品一次，該兩次施用毒品間有何成癮性？原判決未予詳查說明，即逕認被告該兩次施用第一級毒品犯行，屬接續犯，為實質上一罪，而對本案諭知免訴之判決，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨雖不同，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷，將本案發回原法院另為妥適判決，並不經言詞辯論為之。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年6月1日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國96年6月1日
書記官張文斌