臺灣高雄地方法院102年度訴字第476號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高雄 地方法院102年訴字第476號刑事判決

裁判日期：民國103年02月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第476號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王淑芬指定辯護人李淑妃律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第19812號），本院判決如下：
主文王淑芬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。另案扣押搭配門號0000000000號SIM卡壹張使用之行動電話壹具（序號000000000000000號）沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與 郭瑞吉 連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以王淑芬、郭瑞吉之財產連帶抵償之。
事實
一、王淑芬前因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院分別以97年度審訴字第1316號判處有期徒刑9月、4月確定，及以97年度審訴字第2319號判處有期徒刑6月、2月確定，上開4罪所處之刑經定應執行刑為有期徒刑1年5月確定；又因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第1549號判處有期徒刑7月、3月，定應執行刑為有期徒刑9月確定，並與前開應執行刑之有期徒刑1年5月及另案所處之拘役接續執行，於民國99年10月8日假釋付保護管束出監，於100年5月8日因假釋付保護管束期滿未經撤銷，而視為執行完畢。其明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於與其男友郭瑞吉（業經判刑確定）共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，101年3月25日晚間10時23分許， 許敏 家以行動電話撥打郭瑞吉所有並持用之0000000000號行動電話（序號000000000000000號），由王淑芬接聽電話， 許敏家 以暗語稱「你拿1個小瓶的來」，王淑芬知悉此為許敏家欲購買價格新臺幣（下同）500元之第一級毒品海洛因之意，即於電話中答應，許敏家復稱「我在家啦」而要於其住處交易，王淑芬亦回答「要過去家裡喝喔？好」，王淑芬再將上開談話內容告知郭瑞吉，郭瑞吉即於101年
3月25日晚間10時23分後某時，攜帶不詳數量之第一級毒品海洛因1包至許敏家之住處，並以500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予許敏家，許敏家亦當場將價金如數交予郭瑞吉收受。 嗣為警 於101年3月29日，在高雄市○○區○道路○○○號前將郭瑞吉拘提到案，扣得郭瑞吉持有之第一級毒品海洛因2包、搭配0000000000號門號1張使用之行動電話1具（序號000000000000000號），而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因或為被告、辯護人、檢察官本院審理期日中，明示同意作為證據使用（院二卷第127頁），或為被告、辯護人表示不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（院二卷第128頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定而視為同意，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、至證人許敏家於警詢中之證述，經被告、辯護人爭執其證據能力，查該部分之證據並不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3或其他傳聞證據得作為證據之例外情形，應無證據能力，僅能作為彈劾之用，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告王淑芬固不否認其有接聽許敏家所撥打之上開電話，且其於電話中係與許敏家談論海洛因交易之事實，惟矢口否認有何與郭瑞吉共同販賣海洛因之犯行，辯稱：因為郭瑞吉不方便接電話，所以要我代為接聽，之後就是由郭瑞吉與許敏家接觸，我認為我只是幫助郭瑞吉販賣云云。經查：
㈠被告王淑芬與郭瑞吉於101年3月間為男女朋友，許敏家曾於101年3月25日晚間10時23分許，以行動電話撥打郭瑞吉所使用之0000000000號行動電話（序號000000000000000號），該通電話由被告王淑芬接聽，許敏家向被告王淑芬稱「你拿1個小瓶的來」即要購買1包價值500元之海洛因，被告王淑芬知悉該暗語之意，並稱「喔好！」，許敏家又稱「我在家啦！」，被告王淑芬回答「要過去家裡喝喔！好。」，之後郭瑞吉確有至許敏家之住處，以500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予許敏家，嗣警方於101年3月29日在高雄市○○區○道路○○○號前將郭瑞吉拘提到案，扣得郭瑞吉持有之第一級毒品海洛因2包，及郭瑞吉所有搭配0000000000號門號SIM卡1張使用之行動電話1具（序號000000000000000號）等情，業經證人許敏家證述明確，並有0000000000號行動電話通訊監察錄音檔案、本院101年聲監續字第763號通訊監察書（警卷第235、236頁）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票（警卷第207、208頁）、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第214至217頁）、扣案物照片（警卷第218頁）在卷可稽，並經本院當庭勘驗上開通訊監察錄音檔案明確（院二卷第50頁），復為被告王淑芬所坦認，上開事實堪予認定。
㈡按刑法上之幫助犯，係指行為人不具有同謀為共同犯罪之意思，而僅單純出於幫助之犯意，從事犯罪構成要件以外之行為；倘所參與者屬構成要件以內之行為者，即應論以共同正犯，並非幫助犯。以販賣而言，舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品作為，均屬之，一經參與上揭作為，即為從事該構成要件以內之行為；聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號、98年度台上字第4173號判決意旨參照）。以許敏家及被告王淑芬電話中交談之內容，被告王淑芬於許敏家以暗語稱要「1個小瓶的」時，即能知悉許敏家之意思，並予以答應；許敏家稱「我在家啦」時，被告王淑芬亦立即順著許敏家之話語，而稱「要過去家裡喝喔，好！」，而無待再詢問郭瑞吉能否出貨、交易地點、金額，即與許敏家就買賣之標的為海洛因、價格係500元，及交易地點在許敏家之住處等重要因素為約定，實已屬從事構成要件之行為，被告王淑芬之行為顯非僅係從事構成要件以外之行為，而已有分擔販賣第一級毒品之犯行至明。
㈢而證人郭瑞吉雖證稱：許敏家來購買毒品時，被告王淑芬有無接過許敏家打來的電話我不知道，被告王淑芬不認識許敏家，許敏家打電話來跟我買毒品時電話都是我接聽的，都是我拿毒品去許敏家家給他，是我接洽賣毒品的，也都是我親自去交付毒品給這些買毒的人，被告王淑芬沒有出門，我在洗澡時，我手機在響，我當然會叫被告王淑芬幫我接電話，。我問她是誰打來，她說叫「阿家」，我就說「那叫他來家裡樓下等我」，被告王淑芬不知道我在販毒，她在通訊監察譯文中的回應是我跟她說的，我不曾以機車搭載被告王淑芬去交付毒品給許敏家云云（院二卷第142至145頁），然證人郭瑞吉與被告王淑芬為男女朋友關係，郭瑞吉自己被訴販賣毒品予許敏家之犯行業經判刑確定，證人郭瑞吉是否因此而有袒護被告王淑芬之意，已非無疑。且證人郭瑞吉所稱因被告王淑芬接起電話後，對方稱是「阿家」，故請被告王淑芬轉告對方至家裡樓下等郭瑞吉，以及被告王淑芬不知道郭瑞吉販賣毒品部分，已與前述通訊監察錄音中僅有被告王淑芬與許敏家之對話聲音，且亦無被告王淑芬轉告許敏家至郭瑞吉住處樓下等待之情形有違，更與被告王淑芬所自承之事實矛盾，益徵證人郭瑞吉就被告王淑芬之涉案情節確有所隱瞞，自無從以證人郭瑞吉所述，遽認被告王淑芬即不知情或無共同販賣第一級毒品之犯行。
㈣至證人許敏家雖證稱：警察提供錄音內容給我聽的那次，我是要跟郭瑞吉買毒品，不管誰接聽電話，我就會跟接電話的人說，也不管接電話的人知不知道意思等語（院二卷第131、138頁）。然被告王淑芬於接聽電話之際，確實知悉許敏家所稱「1個小瓶」係要購買500元之第一級毒品海洛因，此為被告王淑芬所承認（警卷第31頁，院二卷第51、128頁），被告王淑芬確有分擔販賣第一級毒品之構成要件事實，亦如前述，且參照前開通訊監察譯文，被告王淑芬與許敏家通話後，郭瑞吉並無再與許敏家通話之情形，亦證被告王淑芬與許敏家於電話中即達成買賣海洛因意思之合致，故許敏家於撥打電話之初，本係要向何人購買海洛因，實不影響被告王淑芬係與郭瑞吉共同販賣海洛因之事實。
㈤另就被告王淑芬除有接聽許敏家之電話外，是否有與郭瑞吉共同赴許敏家之住處交易海洛因部分，經被告王淑芬否認有何陪同郭瑞吉前去交易毒品之情形。證人許敏家固證稱：這通電話之後我有拿到毒品，是「 吉仔 」郭瑞吉載被告王淑芬過去我那邊，拿給我的，我在門口等他們，他們是騎機車雙載，我和「吉仔」郭瑞吉交易海洛因時，被告王淑芬就坐在郭瑞吉後面...我在警局中指認出郭瑞吉的女友，是因為到警局作證前就認識郭瑞吉的女友，就是那天他們雙載來的，因為郭瑞吉有載女朋友來交付毒品給我，所以我有看過在庭的被告王淑芬（院二卷第132、133、138、139頁）。查證人許敏家於警詢中雖有指認被告王淑芬之照片，而表示被告王淑芬即為郭瑞吉之女友，然證人許敏家於警詢或偵訊中，均未提及101年3月25日係由郭瑞吉搭載被告王淑芬前去交易毒品之情節（警卷第102、103、106頁，偵一卷第73頁，偵二卷第105、106頁參照），證人許敏家於本院審理更先證稱：警察有提供通訊監察的錄音內容給我聽過，我打電話給郭瑞吉時，是郭瑞吉接聽的（院二卷第131頁），後方改稱：我不知道那天是誰接電話的（院二卷第132頁），證人許敏家對於101年3月25日交易之細節，是否於本院10
3年1月17日審判時仍能清楚記憶，已非無疑。況證人許敏家亦證稱：「（問：你是不是能夠確定就是那天【按：指10
1年3月25日】，你看到郭瑞吉和他女朋友來？還是之前你看到的？）我都是直接跟『吉仔』交易，我不知道那天他們會雙載來，但我是跟『吉仔』拿的」、「（問：在你的印象中，是不是101年3月25日那天郭瑞吉帶女朋友來，你並不知道？）我不知道」、「（問：也有可能是之前幾天，有一次，你有這個印象，是不是這個意思？）那麼久了，我哪知道」（院二卷第137、138頁），更證明證人許敏家亦未能確認101年3月25日時被告王淑芬確有一同交付毒品之行為。被告王淑芬既否認其該次有陪同郭瑞吉交付海洛因予許敏家，卷內亦無其他證據證明被告王淑芬確有參與至交付毒品、收取價金之交易階段，此部分即屬不能證明，應依罪疑唯輕之原則為有利被告王淑芬之認定。
㈥又所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，故販賣毒品只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。查海洛因係第一級毒品，為不易取得之違禁物，販賣第一級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第一級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。況許敏家與被告王淑芬、郭瑞吉均無親誼，此有證人許敏家證稱：我和郭瑞吉是朋友介紹的，我跟他不認識，平常除了跟郭瑞吉購買海洛因外，不會跟郭瑞吉出去，不會有其他接觸等語可參（院二卷第135、136頁），被告王淑芬或郭瑞吉均無動機以購入之原價轉讓海洛因予許敏家，堪認被告王淑芬上開販賣第一級毒品之行為，確出於營利之意圖所為。
㈦綜上所述，被告王淑芬確有與郭瑞吉共同販賣第一級毒品予許敏家之犯行，本件事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪
㈠海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告王淑芬所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項販賣第一級毒品罪。被告王淑芬係與郭瑞吉共同販賣第一級毒品，渠等共同持有第一級毒品後，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。被告王淑芬與郭瑞吉有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈡被告王淑芬有事實欄受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢
5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟販賣第一級毒品罪法定本刑之死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價。查被告王淑芬於偵查中，即曾於警察提供101年3月25日晚間10時23分之通訊監察譯文而詢問時供稱：這通電話是我接聽的，對方是郭瑞吉的朋友，電話內容是對方要購買小瓶的毒品海洛因，就是新臺幣500元，我跟對方回答說好等語（警卷第31頁），嗣被告王淑芬亦於審理中稱：對於起訴之犯罪事實認罪，接聽電話時知道許敏家是要購買毒品（院二卷第127、128頁），而已對其犯罪之犯罪事實全部為肯定之供述，僅係對於其行為係成立幫助犯或共同正犯有所爭執，其於法律適用上之辯解，仍無礙於其偵審中均有自白之事實，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。而被告雖為販賣第一級毒品海洛因犯行，然賣出之數量尚非甚鉅，所得僅有
500元之微，遠不及一般大盤商或中盤商之販賣數量，本院認以其犯罪情狀，縱量處減刑後之最低度刑有期徒刑15年仍嫌過重，其犯罪情狀與減刑後之最低度刑相較，客觀上可引起一般人之同情，而有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。被告所犯之罪法定本刑死刑、無期徒刑部分，均遞減之；罰金刑部分則先加後遞減之。
三、科刑
㈠爰審酌海洛因屬第一級毒品，對於施用者之身心戕害甚鉅，被告王淑芬前曾因施用海洛因經判刑確定，對於海洛因之危害性實無不知之理，竟與其男友郭瑞吉共同意圖營利，而販賣價值500元之海洛因予許敏家，其行為實不足取，並考量被告王淑芬於準備程序時雖曾否認犯行，惟嗣仍坦承犯罪，僅係主張其行為僅屬幫助犯，犯後態度尚可，所販售毒品之對象為成年人，暨其自稱國中畢業之智識程度，現因另案在監執行之生活狀況（院二卷第159頁）、郭瑞吉之分工情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡末按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收，毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生追徵其價額或以其財產抵償之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生追徵其價額或以其財產抵償之選項問題；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收；如共同正犯應沒收之物業經扣案，則該扣案部分之應沒收物既無發生重複執行沒收之虞，即無適用共犯連帶沒收主義之餘地（最高法院96年度台上字第2581號、100年度台上字第214號判決意旨參照）。經查，為警扣得之門號0000000000號SIM卡1張及所搭配之行動電話1具（序號000000000000000號）係共犯郭瑞吉所有，而為被告王淑芬與郭瑞吉共同販賣第一級毒品海洛因時與許敏家聯絡之工具，本於共同正犯責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對被告王淑芬宣告沒收，且因該SIM卡及行動電話業經扣案，無重複執行沒收之虞，爰不為連帶沒收之諭知；未扣案之販賣第一級毒品所得價金500元，為被告王淑芬與郭瑞吉共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對被告王淑芬及郭瑞吉連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應以被告王淑芬、郭瑞吉之財產連帶抵償之。至於郭瑞吉身上扣得之海洛因2包，因無證據證明與本案有何關聯，爰不為沒收銷燬之諭知。
四、同案被告 李玟政 、 黃文德 被訴部分，由本院另行審結，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國103年2月7日
刑事第二十庭審判長法官林永村
法官李爭春法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月10日
書記官林玉珊附錄：論罪法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。