臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1191號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院87年重訴字第1191號民事判決

裁判日期：民國89年08月09日

裁判案由：給付報酬

臺灣臺北地方法院民事判決八十七年度重訴字第一一九一號
原告甲山林廣告股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人顏光嵐律師複代理人 陳志偉 律師
凌見臣 律師被告宏普建設股份有限公司設台北市○○○路○段○○號廿一樓法定代理人甲○○住台北市○○○路○段○○號廿一樓訴訟代理人 張淑敏 律師右當事人間請求給付報酬事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣伍佰零肆萬陸仟玖佰玖拾元，及自民國八十七年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰陸拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如於假執行程序實施前以新台幣伍佰零肆萬陸仟玖佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣壹仟零參拾柒萬參仟元整及自民國八十七年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告甲山林廣告股份有限公司前受被告宏普建設股份有限公司之委任，為被告銷售坐落台北縣○○區○○○○段○○○○號上所興建之「我愛高巢」預售房地及車位並負責廣告企劃暨業務執行等事宜，雙方並立有業務企劃合約書在案（原證一）。
二、依前揭合約書第五條約定，合約期間乙方（即原告）售出之房地及車位之服務費用，依其底價總金額乘百分之五計算。茲查原告於第三次請款期間內計銷售房地二十四戶及二十三車位，銷售底價為新台幣（下同）貳億零柒佰肆拾陸萬元整，是依約被告應給付原告壹仟零參拾柒萬參仟元整（原證二），彰彰甚明。
三、次查原告前於八十六年四月三十日依約請領上開款項，詎被告卻始終藉詞敷衍搪塞，迄今已歷年餘仍拒不付款；為此，原告曾委請律師於八十七年七月十五日以八十七廣法字第００八三號函，催告被告應於函到後五日內返還所欠款項（原證三），而前揭函件被告業於七月十五日當天收訖，此有收件回執壹份可稽（原證四）。但被告於五日之期限屆滿時，仍未給付所欠款項，是依民法第二二九第三項之規定，被告應自期限屆滿時起負遲延之責。職此，原告乃請求被告給付自八十七年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、末按系爭合約第二十條約定，如因本契約涉訟時，雙方同意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。是就本件請求給付服務費用事件，鈞院自有管轄之權。
五、又被告辯稱：「本案原告於預售被告之我愛高巢工地房屋時，並未善盡監督銷售人員責任，致其銷售人員向購買戶詐稱系爭挑高房屋可施作合法夾層屋，使客戶誤以為真而簽約購買我愛高巢房屋。迨購買戶發現實情後，即據此對被告通知解除房地買賣契約。截至目前為止，共有十四戶房屋及十四個車位之購買戶與被告公司解除房地買賣契約，使被告公司遭受重大損失並嚴重損害商譽。此乃可歸責於原告之事由所致，原告自應依前述合約書第十三條第（四）款約定，對被告負完全責任，原告顯無權請求被告給付此十四戶房屋及十四個車位之服務報酬。」云云，容有誤會，茲析陳如后：
（一）按「為增加室內空間高度，本社區建築物部份採複層式部份採挑高設計，甲方（即承購戶）之自行為室內裝潢或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後始得進行施工，並遵守本約附件八之一裝潢（修）工程切結書及附件八之二裝潢（修）施工管理辦法等之相關約定。」、「甲乙（乙方為被告）雙方均完全充份瞭解有關本約買賣之詳細內容，並同意完全按本書面買賣契約及其附件約定所載為依據，不受其他任何口頭陳述或供參考之說明、廣告、圖片、資料及有關展示空間、擺飾佈置‧‧‧等影響，後者如與前者有所抵觸或差異時，仍以雙方簽訂之書面買賣契約及其附件約定為準。」又「有關本案在銷售過程中，甲乙雙方如有口頭約定其他任何事項，應在簽訂時一併提出，並以書面文字方式列入本不動產買賣契約書，始生效力。」此觀諸被告與承購戶所簽立之不動產預定買賣契約書第八條第四項及第二十一條第七、八項定有明文（原證五）。
（二）查前揭買賣契約於簽訂前業經承購戶攜回審閱五天以上，並詳細審核完畢，契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後承購戶已完全瞭解（契約書第一條參照）。是承購戶就系爭房屋採挑高設計，於室內裝璜或裝修工程時，應自行負責其合法性乙節，自已知之甚詳。若原告於銷售時果有告稱可施作合法夾層等語，承購戶焉有不要求加註於契約條款內，反竟同意自行負擔其合法性之理？據此益明，原告之銷售人員確未對承購戶詐稱可施作合法夾層，至為灼然。
（三）又被告雖稱截至目前為止共有十四戶房屋及十四個車位之購買戶解除房地買賣契約，並提出承購戶 楊麗華 、 張萬順 、 楊孝偉 、 鄧秀春 、 陳林秋萍 、 黃恒香 等六人之存證信函為證。惟退步言之，縱令上開存證信函為真，亦僅能證明楊麗華等六人曾就夾層之合法性提出質疑而已，渠等是否確已解約？最後是否確因夾層問題而解約？仍不無疑義。再者，其餘之八戶是否確已解約？解約之原因為何？被告均未舉證以實其說，是被告上開指述，顯不足採。
（四）再退萬步言，縱令系爭十四戶房屋及十四個車位之承購戶確因夾層問題而與被告解約。惟查原告於銷售時既未告稱可施作合法夾層，且承購戶於簽約時更已同意自行負擔其合法性。據此即明，原告之銷售人員並無任何誤導客戶之情，誠毋庸疑。是承購戶以銷售人員向其詐稱可施作合法夾層為由要求解約，顯屬無據。詎被告卻私擅同意承購戶解除契約，是被告如因此而受有損害，自應由被告自行負擔，實與原告無涉。另者，據悉被告於解約時業已自承購戶所繳價金中扣除代銷費用等支出，被告又何來損失之可言？
六、復查被告指稱原告應負擔之客戶刷卡費壹拾壹萬捌仟壹佰肆拾元，原告迄未給付，被告不得已代為墊付云云，更屬無稽。蓋查房地價款既由被告收取，是則客戶刷卡給付房地價款所生之刷卡手續費，焉有由原告負擔之理？再者，遍觀兩造所簽立之業務企劃合約書中亦無刷卡費由原告負擔之約定，準此，原告自無負擔刷卡費之義務，彰彰甚明。
七、另查於本預售案銷售期間，因房地產市場行情欠佳，故被告乃同意降價求售，並自八十六年三月六日起依第二次底價表（原証六）銷售，又被告於被証三所提之銷售明細一覽表中，其底價均係依第一次底價表為準，然則自八十六年三月六日起應依第二次底價表作為底價之依據始是。依此計算之結果，總售價減總底價即為正數而非負數。是被告指稱原告應賠償低於底價銷售所損失之款項計伍佰玖拾柒萬元云云，顯與事實有悖，委不足採。
八、再者，被告辯稱：「查本件十四戶購買戶係因原告所製作之廣告內容不實及原告之銷售人員向購買戶詐稱系爭挑高房屋可施作合法夾層屋，致購買戶誤以為真而簽約購買『我愛高巢』房屋，此除有已呈鈞院廣告海報及購買戶寄予被告之存證信函足資證明外，並有被告公司承辦本案人員 蔡敏惠 副理及與被告解除房地買賣契約之購買戶出庭鈞院供證屬實，實堪明確。被告於原告此種不實廣告及其銷售人員不實推銷說詞情況下，不得已始與購買戶解除不動產預定買賣契約，退還購買戶已繳買賣價款，此乃可歸責於原告之事由所致，原告自應依兩造所簽『業務企劃合約書』第十三條第（四）款約定，對被告負完全責任，原告無權請求被告給付此十四戶房屋及十四個車位之服務報酬。」云云，容有誤會，茲析陳如后：
（一）依兩造所簽立之業務企劃合約書第十條規定﹕「乙方（即原告）之銷售企劃工作包括售前之市場調查、招牌、海報、報紙稿之設計，並於房屋正式公開之每一階段廣告前一週，提出該階段廣告計劃、報紙稿本及其他廣告圖文交付甲方（即被告）業務部審核。」查有關本件系爭房地之銷售廣告，原告乃係依被告之指示辦理，且均經被告審核通後始對外公開，此觀諸上開條文之規定自明。又系爭房地係採挑高四米二之設計，其造價雖較一般標準樓層為高，惟施作夾層後則平均單價即大幅降低，是被告推出本預售案時，其目的即在以挑高設計可施作夾層為訴求，藉以吸引消費者。職是，原告係受被告之要求及指示，始以挑高及夾層為廣告之訴求，彰彰甚明。再者，被告係建築專業，對施作夾層是否合法，斷無不知之理，今原告既係受被告之指示與要求，而為廣告之設計且該廣告亦均經被告審核通過，顯見被告亦認無任何違法之虞，至為灼然。詎被告事後為求卸責，竟將一切責任歸究予原告，並拒不給付服務報酬，此舉實與誠信有違，不足為訓。
（二）按「為增加室內空間高度，本社區建築物部份採複層式部份採挑高設計，甲方（即承購戶）之自行為室內裝潢或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後始得進行施工，並遵守本約附件八之一裝潢（修）工程切結書及附件八之二裝潢（修）施工管理辦法等之相關約定。」、「甲乙（即被告）雙方均完全充份瞭解有關本約買賣之詳細內容，並同意完全按本書面買賣契約及其附件約定所載為依據，不受其他任何口頭陳述或供參考之說明、廣告、圖片、資料及有關展示空間、擺飾佈置‧‧‧等影響，後者如與前者有所抵觸或差異時，仍以雙方簽訂之書面買賣契約及其附件約定為準。」又「有關本案在銷售過程中，甲乙雙方如有口頭約定其他任何事項，應在簽訂時一併提出，並以書面文字方式列入本不動產買賣契約書，始生效力」。此觀諸被告與承購戶所簽立之不動產預定買賣契約書第八條第四項及第二十一條第七、八項定有明文（詳原證五）。
（三）查證人蔡敏惠（即被告公司業務部副理）於鈞院八十八年二月五日庭訊時曾證稱：「．．．我愛高巢工地是由宏普公司委由原告公司銷售，他們如何對客戶推銷房屋，我不在現場並不清楚．．．」云云。揆諸上開證言即明，證人蔡敏惠並未能證明被告曾向承購戶詐稱系爭挑高房屋可施作合法夾層乙節。再者，前揭買賣契約於簽定前業經承購戶攜回審閱五天以上，並詳細審核完畢，契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後承購戶已完全瞭解（契約書第一條參照）。是承購戶就系房屋採挑高設計，於室內裝璜或裝修工程時，應自行負責其合法性乙節，自已知之甚詳。若原告於銷售時果有告稱可施作合法夾層等語，承購戶焉有不要求加註於契約條款內，反竟同意自行負擔其合法性之理？據此益明，原告之銷售人員確未對承購戶詐稱可施作合法夾層，至為灼然。
（四）再退萬步言，縱令系爭十四戶房屋及十四個車位之承購戶確因夾層問題而與被告解約。惟查原告於銷售時既未告稱可施作合法夾層，且承購戶於簽約時更已同意自行負擔其合法性。據此即明，原告之銷售人員並無任何誤導客戶之情，誠毋庸疑。是承購戶以銷售人員向其詐稱可施作合法夾層為由要求解約，顯屬無據。詎被告卻私擅同意承購戶解除契約，是被告如因此而受有損害，自應由被告自行負擔，實與原告無涉。另者，證人楊麗華等人亦證稱被告於解約時業已自承購戶所繳價金中扣除房地總價百分之七之款項，用以賠償被告所支出之代銷費用等損失。準此，被告又何來損失之可言？
九、又被告辯稱：「．．．被告與購買戶解除不動產預定買賣契約後，因房地產整體不景氣，收回之房屋價格大幅下滑，致被告另行出售時，損失慘重。依目前已出售之十二戶房屋計算，被告已損失價差貳佰壹拾萬元正（證一）；又被告另行出售而再支付銷售傭金參佰肆拾玖萬玖仟元正予富比士實業股份有限公司等代銷公司（證二）；另本件原十四戶購買戶如未與被告解除房地買賣契約，則被告於八十七年十一月二十五日即可取得銀行貸款金額，因十四戶解約結果，被告另行出售房屋，遲延甚久始取得貸款，共計損失貸款利息貳佰伍拾伍萬參仟捌佰元正（詳如附表所示｜證三），以上合計共損失捌佰壹拾伍萬參仟捌佰元正。故縱如原告所言，被告於解約自購買戶所繳價金中扣除代銷費用支出，唯此仍不足以彌補被告之損失，被告仍受有相當之損害。」等語，亦與事實有悖，茲分述如下：
（一）被告稱其重行出售系爭房屋受有差價、銷售傭金及貸款利息等損失共計捌佰壹拾伍萬參仟捌佰元整，並提出證物一、二、三為證。惟觀諸上開證物實無從得知被告所稱之損失金額究如何計算而來？且上開證物是否真實亦有疑義。
（二）再者，原告之銷售人員並無任何誤導客戶之情，已如前述。是承購戶以銷售人員向其詐稱可施作合法夾層為由要求解約，顯屬無據。職是，被告私擅同意承購戶解除契約，如因此而受有損害，自應由被告自行負擔，實與原告無涉。
十、末查證人 郭守青 於八十九年四月二十八日庭訊時固證稱：「．．．我記得當時原告公司有提出這份表作降價銷售建議，我方是依照契約去處理，我方有回復原告要依約處理。」惟其所謂之「要依約處理」究為何指？原告實感莫名。經查於本預售案銷售期間，原告本係依第一次底價表銷售（原證七），經原告建議降低銷售底價，以刺激消費者購買意願，被告乃同意降價求售，並自八十六年三月六日起依第二次底價表銷售，若非被告同意降低底價，則原告賠售之結果，將嚴重影響日後可請領之報酬，豈非得不償失，寧有斯理？又系爭買賣契約均係由被告與承購戶自行簽定，若售價低於底價未經被告同意，被告焉有仍同意簽定該買賣契約之理？再者，若果有低於底價銷售未經被告同意之情，被告在和承購戶簽約時即已知悉，何以在銷售期間內被告卻從未對原告提出異議，反竟一味坐視損害發生，豈不怪哉？據此益明，低於底價銷售部份確經被告同意，誠無庸疑。
參、證據：提出下列證物（均影本）為證。原證一：合約書乙份。
原證二：請款說明乙份。
原證三：律師函乙份。
原證四：收件回執乙份。
原證五：不動產預定買賣契約書。
原證六：底價表乙份。
原證七：第一次底價表乙份。
及聲請訊問證人郭守青。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
貳、陳述：
一、查兩造所簽之「業務企劃合約書」第十條雖規定：「乙方（即原告）之銷售企劃工作，包括售前之市場調查、招牌、海報、報紙稿之設計，並於房屋正式公開之每一階段廣告前一週，提出該階段廣告計劃、報紙稿本及其他廣告圖文交付甲方（即被告）業務部審核」，唯原告並未依該約定將全部報紙稿本及其他廣告圖文交付被告審核，致廣告內容不實。該條約定並不能據以認定廣告文業經被告審核通過，而作為原告免責之依據。蓋依「業務企劃合約書」第十三條第（二）項約定：「乙方（即原告）應在政府法令許可及甲方（即被告）房地買賣合約書之範圍內促銷廣告，若因圖文之不實或張貼海報、懸掛招牌致甲方或第三人發生損失或罰鍰者，概由乙方完全負責」，同條第（四）項約定：「乙方（即原告）應善盡監督銷售人員之說詞，使其符合公平交易法、消費者保護法之原則及政府規定之法令各項規範，不得誤導客戶，以致損害甲方之信譽或造成損失，否則乙方應負完全責任」，故只要廣告內容不實或銷售人員說詞不實，原告即應對因此所致被告之損害負責，不得援用業務企劃合約書第十條約定主張免責。
二、
（一）按為避免企業經營者以不實之廣告侵害消費者權益，消費者保護法認定契約責任及於廣告之內容，故消費者保護法第二十二條規定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。依消費者保護法施行細則第二十三條規定廣告的型式，是指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無任何成品供購屋人決定是否欲承購該屋，衡諸常情，購屋人於訂約當時自當信賴購入後自已得使用之室內空間及格局高度和房屋品質將如同廣告上所載。準此而論，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與建商洽談該屋之性質時，除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部。經查，原告為銷售系爭建物所印製之廣告係使不特定之多數人知悉其銷售商品之宣傳方法，而依該等用語之內容，顯係以系爭建物具有得規劃為夾層屋之特性為其促銷之重點，依其廣告內容已足使消費者認為購買系爭房屋即得合法取得夾層使用空間，是購買戶信賴該廣告內容，並進而與被告訂定不動產預定買賣契約書，揆諸前揭條文及說明，該廣告內容即應列入購買戶與被告之契約內容，成為契約之一部分。
（二）再查，原告雖稱依系爭不動產買賣契約書之約定，購買戶就系爭契約內容已充分閱讀，並同意完全按本書面買賣契約及其附件約定所載為依據，不受其他任何口頭陳述或供參考之說明、廣告、圖片、資料及有關展示空間、擺飾佈置．．．等影響，後者如與前者有所抵觸或差異時，仍以雙方簽訂之買賣契約及其附件約定為準，且約定購買戶如欲裝潢，應於法規許可範圍內為之，購買戶為室內裝潢或裝修工程，應自行負責其合法性云云。惟按消費者保護法第十一條、第十二條規定定型化契約如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；而契約之條款如違反平等互惠之原則，或與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾，或契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，推定對消費者顯失公平，契約應為無效。復查，購買戶係受原告廣告之吸引及銷售人員之說詞，以為可以興建夾層才與被告訂定買賣契約，而原告為促銷系爭房屋所為之廣告及現場銷售人員之說詞，會致令消費者誤認為室內夾層係可合法申請之使用空間（請參購買戶所致被告存證信函所載內容），而系爭買賣契約第二十一條第七款卻約定：「甲乙雙方均完全充分瞭解有關本約買賣之詳細內容，並同意完全按本書面買賣契約及其附件約定所載為依據，不受其他任何口頭陳述或供參考之說明、廣告、圖片、資料及有關展示空間、擺飾佈置．．．等影響，後者如與前者有所抵觸或差異時，仍以雙方簽訂之買賣契約及其附件約定為準。」，依此條款之約定，原告縱以不實之廣告內容及現場銷售人員之不實推銷，促銷系爭房屋，亦因此定型化契約中有如此前開之約定而無庸負責；而購買戶基於信賴原告之廣告及現場銷售人員之說明，才與被告簽訂買賣契約，其簽約後需受系爭契約條款之限制而不得以廣告內容及銷售人員之說明加以爭執，此項約定顯係違反公平互惠之平等原則，並與上開消費保護法第二十二條之規範意旨相悖，對消費者顯失公平，就定型化契約有疑義時應為有利於消費者解釋之立場觀之，此一約款即應為無效。故雖被告與購買戶所簽系爭買賣契約第二十一條第七款約定對被告有利，唯該約定亦因原告不實之廣告及銷售人員不實之說詞而變為無效。
（三）次按所謂夾層，根據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五項之規定，係指夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。因此，夾層，係指介於樓地與天花板間之樓層，夾層面積之和，不得超過樓地板面積三分之一，否則視為另一樓層。若於建築物內欲興建夾層（夾層面積不得超過地板面積三分之一）時，依建築法第二十五條第一項、第三十條及第三十九條規定，必須於申請建造執照時，即向主管機關提出申請，並經審查許可後始得為之，否則即應於法定容積率內依法申請辦理變更設計。以房屋買賣為例，雖出賣人告知買受人就夾層部分須由買受人於交屋後另行施工，惟因交屋後已取得使用執照之房屋性質上屬已竣工之建物，買受人卻就夾層部分施工，即屬於原建物增加面積之增建行為，依法應請領建造執照，始可合法施作並擁有、使用該夾層空間，若買受人在未依法請領建照執照情況下即自行僱工興建夾層，依建築法第二十五條、第八十六條規定、將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分。此外，夾層部分之地板面積依法應列入建物總樓地板面積計算，若出賣人或建商已將該建物之容積率完全使用完畢，買受人即使請領建造執照，亦將因已無剩餘容積餘額而無法獲准取得執照。經查，本件原告明知前揭法令限制之事實，卻仍於其銷售系爭房屋之廣告中，以醒目的大字「空間肥了、價位瘦了」、「拜四米二高巢之賜，您可以只用市中心二房的購屋預算，就可裝潢成四房大空間」、「用兩房購屋預算，就買到可裝潢成四房的大空間！買高的、住好的」等語作為廣告客源之賣點，但倘承購戶於建商取得使用執照或交屋後，進行二次施工加蓋室內違章之夾層，即可能受到建築法規之不利益處分，然原告於廣告上卻隱瞞此嚴重影響消費者權益之重要事項，致令消費者誤認室內夾層係獲合法申請之使用空間，進而誤認可以較低之價格做較大坪數之空間規劃。依上開說明，系爭建物需可以合法施作夾層為物之性質交易上認為重要者，然依前述說明，兩造顯然無法使系爭建物合法施作合法夾層，構成瑕疵，且該瑕疵屬無法補正之嚴重瑕疵。依前開說明，購買戶據此主張解除本件買賣契約，於法並無不合。此有與本案情況相同之台灣台北地方法院八十六年度訴字第二八二七號及台灣高等法院八十七年度上字第三一九號民事判決，亦為相同之認定，足供參考。故原告主張被告與購買戶所簽之不動產預定買賣契約書第八條第四項及第二十一條第七、八項規定足以對抗購買戶之說詞，為不可採。
三、查本件十四戶購買戶係因原告所製作之廣告內容不實及銷售人員向購買戶詐稱系爭挑高房屋可施作合法夾層屋，致購買戶誤以為真而簽約購買「我愛高巢」房屋乙節，已如前述，此除有原告製作之廣告海報及購買戶寄予被告之存證信函足資證明外，並經鈞院傳訊購買戶及被告公司承辦本案人員蔡敏惠副理出庭鈞院供證屬實，實堪明確。被告於原告此種不實廣告及其銷售人員不實推銷說詞情況下，不得已始與購買戶解除不動產預定買賣契約，退還購買戶已繳買賣價款。被告此種作為，洵屬合法正當，並無任何違誤。又被告與購買戶解除不動產預定買賣契約後，因房地產整體市場不景氣，收回之房屋價格大幅下滑，致被告損失慘重。故縱如原告所言，被告於解約時自承購買戶所繳價金中扣除代銷費用支出，唯此仍不足以彌補被告之損失，被告仍受有相當損害。更何況，被告於解約時，大都未自承購戶所繳價金中扣除代銷費用支出，則如何可認被告未受有損害？依目前已出售之十二戶房屋計算，被告已損失價差貳佰壹拾萬元整；又被告另行出售而再支付銷售佣金參佰肆拾玖萬玖仟元整予富比士實業股份有限公司等代銷公司；另本件原十四戶購買戶如未與被告解除房地買賣契約，則被告於八十七年十一月二十五日即可取得銀行貸款金額，因十四戶解約結果，被告另行出售房屋，延遲甚久始取得貸款，共計損失貸款利息貳佰伍拾伍萬參仟捌佰元整，以上合計共損失捌佰壹拾伍萬貳仟捌佰元整。
四、另依兩造所簽「業務企劃合約書」第十一條第（一）款約定：「乙方應就本案詳細坪數單價、每戶總價、各期付款方式及建材設備內容等，以書面提交雙方簽章，作為本契約之一部份。非經甲方書面同意，乙方不得任意更改，更不得為銷售之便，對客戶做不實之言詞或宣傳」，同條第（二）款約定：「乙方應按議定價格及條件銷售，如有折價或買方附加購屋條件，需先經甲方同意，乙方不得擅自向承購戶承諾購屋條件」，同條第（四）款約定：「乙方如有違反前三項之任一約定時，甲方均得請求因而所致之損害賠償（含甲方商譽損害）」，查本案原告銷售之房屋，低於底價部份，竟高達五九七萬元，此並未經被告同意，依前述約定，自應由原告負責賠償被告此項損害。
五、又原告應負擔之客戶刷卡費壹拾壹萬捌仟壹佰肆拾元及垃圾處理費壹萬陸仟元及電話費貳仟捌佰柒拾元，合計共壹拾參萬柒仟零壹拾元，原告迄未給付，被告不得已代為墊付，自應由原告負責返還該費用予被告。
六、綜上所陳，原告原銷售八十三房屋及五十七個車位，扣除退屋十四戶及十四個車位，實際銷售六十九戶房屋及四十三個車位，總銷售金額為伍億貳仟參佰伍拾參萬元整，按百分之五服務費計算，原告可獲服務費為貳仟陸佰壹拾柒萬陸仟伍佰元整，扣除原告已領企劃費貳仟零玖拾玖萬貳仟伍佰元整及被告代墊款壹拾參萬柒仟零壹拾元整，和原告應賠償被告低於底價價款伍佰玖拾柒萬元整，原告尚應退還被告玖拾貳萬參仟零壹拾元，故原告無權請求被告再給付任何服務報酬，原告本件請求並無理由。
參、證據：提出下列證物為證。證一：業務企劃合約書影本乙份。
證二：存證信函影本十八份。
證三：海報廣告影本數份。
證四：民事判決影本二份。
證五：發票影本五張。
證六：不動產預定買賣契約書影本十二份。
證七：附表乙份。
證八：附表（二）乙份。
證九：收據影本乙份。
證十：附表（一）乙份。
證十一：發票影本二份。
證十二：附表（三）乙份。
並聲請訊問證人蔡敏惠。
丙、本院依職權通知訊問證人楊麗華、楊孝偉、 鄧孝春 、張萬順、 江桂蘭 、陳林秋萍、 黃恆香 、 彭美妹 、 陳銀滄 、 陳淑惠 、 楊筱蓓 、 賴美珠 、 顏惠芳 、 蔡毓娟 。
理由
一、關於兩造於八十五年十月十八日簽訂業務企劃合約書，由被告委任原告，就坐落台北縣○○區○○○○段○○○○號上所興建之「我愛高巢」預售房地及車位，由原告為被告銷售並負責廣告企劃暨業務執行等事宜；依該合約書第五條約定，合約期間乙方（即原告）售出之房地及車位之服務費用，依其底價總金額乘百分之五計算；原告共售出八十三戶房地及五十七個車位，其中有部分係低於底價出售；但嗣後經承購戶與被告達成解除房地或車位買賣契約之協議，而退屋十四戶房地及十四個車位等事實，為兩造所不爭，並有兩造各提出之業務企劃合約書，及被告提出之不動產預定買賣契約書附卷可稽，且經證人蔡敏惠（為被告公司之承辦人員）及證人（均為退屋戶）楊麗華、楊孝偉、陳林秋萍、陳銀滄、楊筱蓓、顏惠芳到庭證述屬實（見本院卷卷一第一一五、二０六頁），堪認真正。解約後承購戶因而退屋十四戶房地及十四個車位之事實，亦據被告提出其重加出售之不動產預定買賣契約書為證，且經上揭證人蔡敏惠及證人楊麗華等證述在卷，亦堪認真正。又關於被告所稱：原告業已領取企劃費貳仟零玖拾玖萬貳仟伍佰元之事實；及上開退屋之十四戶房地及十四個車位若加以扣除，以「假設」原告係銷售六十九戶房屋及四十三個車位計，原告之總銷售金額為伍億貳仟參佰伍拾參萬元，按百分之五之約定服務費比例計算，原告應獲之服務費為貳仟陸佰壹拾柒萬陸仟伍佰元等情，亦為原告所不否認。均先說明。
二、兩造之爭執為：計算原告售出之房地及車位之服務費用時，前開經解約退屋之十四戶房地及十四個車位，是否應加扣除？前開售價低於底價之情形，被告依約是否可請求原告賠償低於底價價款共五百九十七萬元之損害；被告是否得就其支出之購買戶刷卡費、垃圾處理費及電話費共十三萬七千零十元，請求原告返還，而俱於本件折抵被告應付給原告之服務費用？以下分論之。
三、關於計算原告售出之房地及車位之服務費用時，前開經解約退屋之十四戶房地及十四個車位，是否應加扣除？本院認應加扣除，理由為：
（一）１、原告稱：依兩造所簽立之業務企劃合約書第十條規定﹕「乙方（即原告）
之銷售企劃工作包括售前之市場調查、招牌、海報、報紙稿之設計，並於房屋正式公開之每一階段廣告前一週，提出該階段廣告計劃、報紙稿本及其他廣告圖文交付甲方（即被告）業務部審核。」系爭房地之銷售廣告，原告乃係依被告之指示辦理，且均經被告審核通後始對外公開，此觀諸上開條文之規定自明。又系爭房地係採挑高四米二之設計，其造價雖較一般標準樓層為高，惟施作夾層後則平均單價即大幅降低，是被告推出本預售案時，其目的即在以挑高設計可施作夾層為訴求，藉以吸引消費者，故原告係受被告之要求及指示，始以挑高及夾層為廣告之訴求。又被告係建築專業，對施作夾層是否合法，斷無不知之理，今原告既係受被告之指示與要求，而為廣告之設計且該廣告亦均經被告審核通過，顯見被告亦認無任何違法之虞。
２、被告則辯稱：兩造所簽之「業務企劃合約書」第十條雖為上揭規定，唯原告並未依該約定將全部報紙稿本及其他廣告圖文交付被告審核，致廣告內容不實。該條約定並不能據以認定廣告文業經被告審核通過，而作為原告免責之依據。蓋依「業務企劃合約書」第十三條第（二）項約定：「乙方（即原告）應在政府法令許可及甲方（即被告）房地買賣合約書之範圍內促銷廣告，若因圖文之不實或張貼海報、懸掛招牌致甲方或第三人發生損失或罰鍰者，概由乙方完全負責」，同條第（四）項約定：「乙方（即原告）應善盡監督銷售人員之說詞，使其符合公平交易法、消費者保護法之原則及政府規定之法令各項規範，不得誤導客戶，以致損害甲方之信譽或造成損失，否則乙方應負完全責任」，故只要廣告內容不實或銷售人員說詞不實，原告即應對因此所致被告之損害負責，不得援用業務企劃合約書第十條約定主張免責。
３、原告指稱因被告之要求及指示，始以挑高及夾層為廣告之訴求；且依合約書之規定，原告應於房屋正式公開之每一階段廣告前一週，提出該階段廣告計劃、報紙稿本及其他廣告圖文交付被告之業務部審核；系爭房地之銷售廣告，原告係依被告之指示辦理，且均經被告審核通後始對外公開等語。被告則否認原告有預先將廣告圖文交付被告審核，否認對該等廣告之內容知情。按原告是否有依約預先將廣告圖文交付被告審核，為事實問題，應由主張有此事實之原告負舉證責任，要非因兩造有約定原告應預先將廣告圖文交付被告審核，即可認實際上原告必依約為之，而原告始終未舉證以實其說，其主張自無可採。
（二）１、原告稱：「為增加室內空間高度，本社區建築物部份採複層式部份採挑高
設計，甲方（即承購戶）之自行為室內裝潢或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後始得進行施工，並遵守本約附件八之一裝潢（修）工程切結書及附件八之二裝潢（修）施工管理辦法等之相關約定。」、「甲乙（即被告）雙方均完全充份瞭解有關本約買賣之詳細內容，並同意完全按本書面買賣契約及其附件約定所載為依據，不受其他任何口頭陳述或供參考之說明、廣告、圖片、資料及有關展示空間、擺飾佈置‧‧‧等影響，後者如與前者有所抵觸或差異時，仍以雙方簽訂之書面買賣契約及其附件約定為準。」又「有關本案在銷售過程中，甲乙雙方如有口頭約定其他任何事項，應在簽訂時一併提出，並以書面文字方式列入本不動產買賣契約書，始生效力」，此在被告與承購戶所簽立之不動產預定買賣契約書第八條第四項及第二十一條第七、八項定有明文。該買賣契約書於簽定前業經承購戶攜回審閱五天以上，並詳細審核完畢，契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後承購戶已完全瞭解（契約書第一條參照）。是承購戶就系房屋採挑高設計，於室內裝璜或裝修工程時，應自行負責其合法性乙節，自已知之甚詳。若原告於銷售時果有告稱可施作合法夾層等語，承購戶焉有不要求加註於契約條款內，反竟同意自行負擔其合法性之理？據此益明，原告之銷售人員確未對承購戶詐稱可施作合法夾層，且承購戶於簽約時更已同意自行負擔其合法性。
２、被告則辯稱：按消費者保護法第十一條、第十二條規定定型化契約如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；而契約之條款如違反平等互惠之原則，或與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾，或契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，推定對消費者顯失公平，契約應為無效。復查，購買戶係受原告廣告之吸引及銷售人員之說詞，以為可以興建夾層才與被告訂定買賣契約，而原告為促銷系爭房屋所為之廣告及現場銷售人員之說詞，會令消費者誤認為室內夾層係可合法申請之使用空間，而系爭買賣契約第二十一條第七款卻約定：「甲乙雙方均完全充分瞭解有關本約買賣之詳細內容，並同意完全按本書面買賣契約及其附件約定所載為依據，不受其他任何口頭陳述或供參考之說明、廣告、圖片、資料及有關展示空間、擺飾佈置．．．等影響，後者如與前者有所抵觸或差異時，仍以雙方簽訂之買賣契約及其附件約定為準。」依此條款之約定，原告縱以不實之廣告內容及現場銷售人員之不實推銷，促銷系爭房屋，亦因此定型化契約中有如此前開之約定而無庸負責；而購買戶基於信賴原告之廣告及現場銷售人員之說明，才與被告簽訂買賣契約，其簽約後需受系爭契約條款之限制而不得以廣告內容及銷售人員之說明加以爭執，此項約定顯係違反公平互惠之平等原則，並與上開消費保護法第二十二條之規範意旨相悖，對消費者顯失公平，就定型化契約有疑義時應為有利於消費者解釋之立場觀之，此一約款即應為無效。故雖被告與購買戶所簽系爭買賣契約第二十一條第七款約定對被告有利，唯該約定亦因原告不實之廣告及銷售人員不實之說詞而變為無效。次按所謂夾層，根據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五項之規定，係指夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。因此，夾層，係指介於樓地與天花板間之樓層，夾層面積之和，不得超過樓地板面積三分之一，否則視為另一樓層。
若於建築物內欲興建夾層（夾層面積不得超過地板面積三分之一）時，依建築法第二十五條第一項、第三十條及第三十九條規定，必須於申請建造執照時，即向主管機關提出申請，並經審查許可後始得為之，否則即應於法定容積率內依法申請辦理變更設計。以房屋買賣為例，雖出賣人告知買受人就夾層部分須由買受人於交屋後另行施工，惟因交屋後已取得使用執照之房屋性質上屬已竣工之建物，買受人卻就夾層部分施工，即屬於原建物增加面積之增建行為，依法應請領建造執照，始可合法施作並擁有、使用該夾層空間，若買受人在未依法請領建照執照情況下即自行僱工興建夾層，依建築法第二十五條、第八十六條規定、將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分。此外，夾層部分之地板面積依法應列入建物總樓地板面積計算，若出賣人或建商已將該建物之容積率完全使用完畢，買受人即使請領建造執照，亦將因已無剩餘容積餘額而無法獲准取得執照。原告明知前揭法令限制之事實，卻仍於其銷售系爭房屋之廣告中，以醒目的大字「空間肥了、價位瘦了」、「拜四米二高巢之賜，您可以只用市中心二房的購屋預算，就可裝潢成四房大空間」、「用兩房購屋預算，就買到可裝潢成四房的大空間！買高的、住好的」等語作為廣告客源之賣點，但倘承購戶於建商取得使用執照或交屋後，進行二次施工加蓋室內違章之夾層，即可能受到建築法規之不利益處分，原告於廣告上卻隱瞞此嚴重影響消費者權益之重要事項，致令消費者誤認室內夾層係獲合法申請之使用空間，進而誤認可以較低之價格做較大坪數之空間規劃。是系爭建物需可以合法施作夾層乙點，為依物之性質在交易上認為重要者，然兩造顯無法使系爭建物合法施作合法夾層，構成瑕疵，且該瑕疵屬無法補正之嚴重瑕疵。則購買戶據此主張解除本件買賣契約，於法並無不合。故原告主張被告與購買戶所簽之不動產預定買賣契約書第八條第四項及第二十一條第七、八項規定足以對抗購買戶之說詞，為不可採。
３、查房屋銷售業者如一方面以廣告等方法，宣稱得施作夾層、加大房屋之居住使用空間，誘騙消費者購買依法不得施作夾層之房屋；另方面卻於屬定型化契約之不動產買賣契約，以應由購買之消費者自行施作夾層、自行負責，買賣雙方之權義，完全按不動產買賣契約之約定為準，其約定縱與廣告等有所不同，亦只以契約所定為準等條款，意圖解免賣方責任。則其仍屬侵害消費者權益之詐欺行為，該等條款為無效、賣方無可藉以免責，消費者自可依法撤銷其因受詐欺所訂契約，此為目前實務上之見解，被告上開詳細論述，並無不合。本件依兩造所不爭執之卷附廣告、不動產預定買賣契約書觀之，即屬上述房屋銷售業者兩面手法之典型情形，被告因而與部分承購戶解約並退款，要無不當。乃原告猶稱：承購戶於簽約時已同意自行負擔施作夾層之合法性，故承購戶要求解約，顯屬無據，詎被告卻私擅同意承購戶解除契約，是被告如因此而受有損害，自應由被告自行負擔，與原告無涉等語，顯無可採。從而被告依兩造間前揭業務企劃合約書第十三條第（二）項、第（四）項之約定，主張原告就被告因而與部分承購戶解約並退款部分，不得請求服務費用，堪予採取。
四、前開售價低於底價之情形，被告依約是否可請求原告賠償低於底價價款五百九十七萬元之損害，而以之折抵被告應付給原告之服務費用？本院認不應扣抵，理由為：
１、被告稱：依業務企劃合約書第十一條第（一）款約定：「乙方應就本案詳細坪數單價、每戶總價、各期付款方式及建材設備內容等，以書面提交雙方簽章，作為本契約之一部份。非經甲方書面同意，乙方不得任意更改，更不得為銷售之便，對客戶做不實之言詞或宣傳」，同條第（二）款約定：「乙方應按議定價格及條件銷售，如有折價或買方附加購屋條件，需先經甲方同意，乙方不得擅自向承購戶承諾購屋條件」，同條第（四）款約定：「乙方如有違反前三項之任一約定時，甲方均得請求因而所致之損害賠償（含甲方商譽損害）」，原告銷售之房屋，低於底價部份，高達五百九十七萬元，此並未經被告同意，依上述約定，自應由原告負責賠償被告此項損害。
２、原告則稱：被告於被證三所提之銷售明細一覽表中，其底價則係依第一次底價表為準；然於銷售期間，原告本係依第一次底價表銷售，經原告建議降低銷售底價，以刺激消費者購買意願，因房地產市場行情欠佳，被告乃同意降價求售，並自八十六年三月六日起依第二次底價表（原證六）銷售，若非被告同意降低底價，則原告賠售之結果，將嚴重影響日後可請領之報酬，豈非得不償失，寧有斯理？又系爭買賣契約均係由被告與承購戶自行簽定，若售價低於底價未經被告同意，被告焉有仍同意簽定該買賣契約之理？再者，若果有低於底價銷售未經被告同意之情，被告在和承購戶簽約時即已知悉，何以在銷售期間內被告卻從未對原告提出異議，反竟一味坐視損害發生，豈不怪哉？故低於底價銷售部份確經被告同意。則自八十六年三月六日起應依第二次底價表計算；依此計算結果，總售價減總底價即為正數而非負數，從而被告指稱原告應賠償低於底價銷售所損失之款項五百九十七萬元云云，與事實有悖。
３、對於原告所稱系爭買賣契約均係由被告與承購戶自行簽定乙節，被告並無爭執，且卷附不動產預定買賣契約書亦皆顯示，其出賣人項下確有被告之印文，應認系爭買賣契約確均係由被告與承購戶自行簽定。再由該等契約書均載有具體售價觀之，堪認被告於簽約時已知銷售價格。故原告指低於底價銷售部份業經被告同意，為可採信。則被告事後於本件謂，原告未經被告同意而以低於底價之價格，銷售部分房地及車位，依兩造間業務企劃合約書第十一條第（一）款之約定，應由原告負責賠償被告因而造成之五百九十七萬元之損害（即售價低於底價之差額）等語，為無可採。
五、被告是否得就其支出之購買戶刷卡費、垃圾處理費及電話費共十三萬七千零十元，請求原告返還，而折抵被告應付給原告之服務費用？被告謂其得就此等費用請求原告返還，然未據說明其請求之依據。對於原告所稱：房地價款係由被告收取，且兩造所簽立之業務企劃合約書中並無刷卡費由原告負擔之約定等語，被告亦無爭執。另被告亦未說明何以其支出之垃圾處理費及電話費應由原告負擔。故被告就其支出之購買戶刷卡費、垃圾處理費及電話費共十三萬七千零十元，請求原告返還，而主張折抵被告應付給原告之服務費用，為無理由。
六、綜上所述，原告業已領取企劃費二千零九十九萬二千五百元；前開解約退屋之十四戶房地及十四個車位應加扣除，原告係為被告銷售六十九戶房屋及四十三個車位，原告之總銷售金額為五億二千三百五十三萬元，按百分之五之約定服務費比例計算，原告應獲之服務費為二千六百十七萬六千五百元。被告不得請求原告賠償低於底價價款五百九十七萬元之損害；亦不得就其支出之購買戶刷卡費、垃圾處理費及電話費共十三萬七千零十元，請求原告返還，而俱於本件折抵被告應付給原告之服務費用。故原告加計法定遲延利息，請求被告給付五百零四萬六千九百九十元（二千六百十七萬六千五百元減去二千零九十九萬二千五百元之結果）部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘聲明及攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文第項所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年八月九日
民事第五庭法官陳惠生右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年八月十四日
法院書記官魏淑娟