裁判字號：最高法院91年台上字第128號民事判決
裁判日期：民國91年01月18日
裁判案由：回復原狀
最高法院民事判決九十一年度台上字第一二八號
上訴人東宏建設股份有限公司法定代理人 朱鍊金 訴訟代理人 郭惠吉 律師被上訴人甲○○右當事人間請求給付回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十六日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第二三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人再給付被上訴人新台幣九十二萬五千元本息及駁回上訴人之上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國（下同）七十八年十月三十日與上訴人訂立房地及停車位買賣契約，買受坐落台北縣中和市○○路太平洋景秀天廈Ｂ２型九樓房地一戶及地下六四號停車位一個（下稱系爭不動產），約定房地總價新台幣（下同）一千一百七十九萬元，停車位一百二十萬元，伊已付房地訂金及第一至三期款共一百八十五萬元，停車位訂金及第一、二期款共五十萬元。嗣因發現上訴人將應設置於Ｂ１房屋內之水泥管道設於Ｂ２型房屋內，致減損房屋價值及通常效用，且該瑕疵無法補正，應由上訴人負瑕疵擔保責任，上訴人向伊催繳價款，伊行使同時履行抗辯權，詎上訴人不予理會，仍於八十二年三月十五日通知伊解除契約，而將系爭不動產轉售予第三人。上訴人解除契約不合法，且已將系爭不動產轉售第三人，對伊自屬給付不能，爰以起訴狀繕本之送達向上訴人為解除契約之意思表示，上訴人自應返還伊已支付之價金等情，求為命上訴人給付伊一百四十二萬五千元並加付法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開金額之請求部分，已遭敗訴判決確定）。
上訴人則以：被上訴人所稱水泥管道變更設置情事，於房屋之裝潢及維修無重大影響，無減少房屋之價值或通常效用，不得視為瑕疵。縱此瑕疵係屬重大，被上訴人亦僅得減少價金而不得行使同時履行抗辯權。因被上訴人不依約付款，伊經定期催告並合法解除契約，於解約後將系爭不動產出賣他人，並無不合。因被上訴人未依約付款，致伊受有利息損失二百三十六萬元；又伊將系爭不動產房地轉賣他人受有房地跌價損失二百五十九萬元及加上銷售房屋佣金之損失，伊因被上訴人違約所受損害，已超過被上訴人已付之價金一百八十五萬元，依房地買賣契約第九條及停車位買賣契約第七條自得沒收被上訴人已繳價金作損害之賠償。且伊所受損害已超過被上訴人已付價金，超過部分亦得與被上訴人之請求互為抵銷等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，判命上訴人再給付被上訴人九十二萬五千元本息，並維持第一審所為上訴人應給付被上訴人五十萬元本息之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人解除契約合法有效及得沒收被上訴人所繳部分房地價款作為違約金之事實為被上訴人所自認。關於系爭房地買賣契約第九條第一項所訂被上訴人違約不按期繳付價金上訴人得解除契約，將被上訴人已繳價金充作違約金之約定，屬損害賠償預定性質之違約金，兩造均無爭執，則如損害少於已付價款即違約金過高，自應酌減後返還，反之，若有不足，應以所付價款為限，不得另行請求。查上訴人主張因被上訴人不依約付款，其解除系爭房地買賣契約後，計有再出售之差價二百五十九萬元及自辦妥所有權登記至再出賣與第三人共四年五個月期間，應付未付價款一千零六十九萬元之利息二百三十六萬元之損害，另加以買賣總價百分之四計算之銷售佣金損害，實已超過被上訴人已付價金一百八十五萬元云云。惟按民法第二百六十條解除權之行使，不妨礙損害賠償請求之規定，係指解約前已發生之損害賠償請求權不因解除權之行使受妨礙，因解約後所生損害，即不包括在內。故上訴人主張之系爭房地再行出售所生之差價之損害，係因解約後所生損害，自不得據以請求。上訴人主張被上訴人應付未付價金之利息損害，則應以上訴人八十二年三月十五日通知解約之存證信函所載被上訴人是時未按期給付價款而應付之利息六十六萬五千五百九十元計算其利息損失。至於解約後至八十六年七月三日再度出售止之利息，屬解約後之利息損失，依前項說明，亦不得據以請求。以上訴人上述所受六十六萬五千五百九十元之利息損失，再加計系爭房地以一千一百七十九萬元售與被上訴人之銷售佣金百分之四之損失四十七萬一千六百元，因被上訴人違約未依約付款，上訴人所受之損害共一百一十三萬七千一百九十元。於此金額範圍內，得於被上訴人所繳價款一百八十五萬元中沒收之，所餘七十一萬二千八百一十元並加計自八十二年三月二十七日契約解除效力發生次日起至八十八年十月十七日起算日前一日止，計八一‧六六月，按年利率百分之五計算之遲延利息二十四萬二千五百三十四元，則應返還被上訴人，是上訴人計應返還被上訴人已付房地價款九十五萬五千三百四十四元（原判決誤為九十五萬五千六百八十元）。至停車位買賣契約無違約金之約定，上訴人自不得援引房地買賣契約上違約金之約定主張沒收被上訴人已交之停車位價金五十萬元作為違約金。從而，被上訴人請求上訴人返還房地價款九十二萬五千元及停車位價金五十萬元及其法定遲延利息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按約定之違約金過高者，固得由法院依職權予以酌減。惟是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。上訴人在原審辯稱被上訴人於七十八年十月間房價處於頂峰時期向伊購買系爭房地，隔年股市崩盤，房價狂跌，被上訴人如選擇違約不買，由伊沒收所繳價金一百八十五萬元，尚較其按原約定繳款之損失為少，伊因被上訴人之違約行為，不包含解約後至轉賣期間，原應由被上訴人依約繳款可得之利息損失二百三十六萬元，至少受有二百五十九萬元之損害云云（見原審卷五五、五六頁）。倘非虛構，則依當時一般客觀之事實、社會經濟狀況，被上訴人違約，上訴人所受之損失，及被上訴人如依約履行，上訴人所得受之利益，究竟多寡？均應加以審酌。原審未及詳查認定，徒以上訴人通知解約時被上訴人未按期給付價款之應付利息加計系爭房地售與被上訴人之銷售佣金，作為違約金衡量之標準，自有違誤。又上訴人辯稱：停車位買賣合約書係附在系爭房地買賣契約書之末頁，並合併裝訂成一份房地買賣契約書，自契約裝訂形式及購買房屋承購戶始能購買停車位，及停車位買賣合約並無違約之相關規定等情觀之，本件停車位買賣合約乃房地買賣契約之從契約甚明，被上訴人既未依約繳付停車位價款，伊自得依停車位買賣契約第七條援引房地買賣契約第九條沒收已付停車位價款五十萬元（見原審卷二五、二六頁），原審對上訴人上開重要之防禦方法，未說明何以不足採取，僅泛言停車位買賣契約無違約金之約定，遽認上訴人不得沒收被上訴人已繳之停車位價金五十萬元作為違約金，自有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月十八日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官顏南全右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月四日