裁判字號：最高法院100年台上字第6764號刑事判決
裁判日期：民國100年12月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六七六四號上訴人江德選任辯護人金鑫律師上訴人 黃麗慧 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一二七○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一四六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人 江啟德 上訴意旨略稱：㈠、原判決雖謂本件係警察人員長期電話監聽，掌握上訴人等與 蔡文利 有毒品交易，而循線當場查獲，江啟德辯稱因其曾向警方供稱蔡文利是通緝犯，蔡文利乃懷恨誣陷江啟德，自無可採。惟卷內並無電話監聽光碟或通訊監察譯文可考，原判決此部分之理由記載，即無所據，而有不適用法則之違法。又依江啟德及蔡文利之警詢筆錄，可見江啟德於原審供稱曾向警方陳述蔡文利為通緝犯，致蔡文利為警逮捕，確有相當之根據，原審遽認此屬江啟德臆測之詞，同有違法。㈡、黃麗慧於同日警詢中，就蔡文利交付其新台幣（下同）一千二百元是否購買海洛因，及有無聽到江啟德與蔡文利以電話談買賣海洛因之事等所為之陳述，前後相互矛盾，自無法確認其真意係以何陳述為準。且黃麗慧罹患慢性伴有急性發作精神分裂症，可見其在警詢之陳述有重大瑕疵，不足採為判斷之依據。原審竟採認為江啟德有販賣海洛因予蔡文利之論據，顯違證據法則。又黃麗慧在第一審對其究有無在場目睹上訴人賣上開毒品予蔡文利，或蔡文利係與江啟德要共同買毒品等之陳述，亦前後不一，自無從作為江啟德是否販賣海洛因之積極證據，原審仍採黃麗慧前開證述作為論處江啟德販賣毒品罪責之依據，同有違誤。㈢、原判決雖引用第一審審判筆錄之記載，謂黃麗慧坦承：其與江啟德一起找過蔡文利五次，蔡文利每次均支付江啟德一千二百元至三千二百元不等之款項等語。然上開筆錄內並無「蔡文利每次均支付江啟德一千二百元至三千二百元不等」之記載。原判決此部分之論述，與卷內證據資料不相一致，有不適用法則之採證違法。上訴人黃麗慧上訴意旨略稱：㈠、原審就江啟德在警詢時之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認有證據能力。惟黃麗慧及辯護人在原審已以言詞及書面表示上開供述無證據能力，原審逕認黃麗慧及辯護人未聲明異議，與卷內證據不符，有判決理由矛盾之違法。又黃麗慧在警詢時僅稱見過蔡文利二次，且都是去聊天，嗣雖在第一審時改稱與江啟德一同與蔡文利見面五次，但民國九十八年十二月至九十九年一月間並無與蔡文利見面。原審對於黃麗慧前揭在警詢及第一審所供不相符合之部分，未說明其認定之理由，且對於毒品交易次數究為二次或五次，及是否有交易毒品等有利黃麗慧之證據，亦未說明如何不足採，有判決理由不備之違法。㈡、原審以本件有電話監聽情事，強化蔡文利及黃麗慧證詞之可信度，並據為判斷黃麗慧有罪之基礎。然依警方移送書所載，本件係警方見上訴人等行跡可疑，經盤查後始告查獲，並無原判決所謂之長期電話監聽情事，卷內亦無相關之監聽譯文等資料，顯見原審採證認事有與卷證不符之違法。又原審僅依通聯紀錄，即認上訴人等均與蔡文利在桃園縣中壢市○○○街○號附近之OK便利商店前為毒品交易。但有通聯之事實，不一定有交易之行為，原審單憑雙向通聯紀錄，即為上訴人等有毒品交易之認定，有事實與證據不相適合之違法。㈢、原判決認上訴人等於九十八年十二月十五日晚間八時至十一時三分、同月三十一日晚間八時至九時、九十九年一月二日晚間八時至九時及同月七日下午三時五十六分至五時，於前開地點附近分別交付毒品予蔡文利，惟依江啟德之通聯紀錄，該等時段上訴人等均在桃園縣八德市等地，前開各時段，江啟德之手機基地台位置分別在中壢市○○○路○○○號十四樓、中壢市○○路○段○○○號七樓附近，均距蔡文利所述之毒品交易地點尚有二公里餘，上訴人等怎可能與蔡文利於前開時間、地點為毒品之交易？原審之事實認定顯屬錯誤，並有證據上理由矛盾之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有共同各以三千二百元、一千二百元、一千二百元、一千七百元之價格（均含車資二百元），四次販賣第一級毒品海洛因予蔡文利既遂，及一次販賣該毒品予蔡文利未遂等犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人等共同販賣第一級毒品（四罪）罪刑（均累犯，並均依刑法第五十九條酌減其刑後，江啟德各處有期徒刑十六年六月，黃麗慧各處有期徒刑十五年），又共同販賣第一級毒品未遂（一罪）罪刑（均累犯，江啟德依刑法第二十五條第二項及第五十九條遞減其刑後，處有期徒刑七年八月；黃麗慧依刑法第二十五條第二項、第五十九條及毒品危害防制條例第十七條第二項遞減其刑後，處有期徒刑三年十月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決在理由「乙、實體事項：」欄內，並未引用江啟德在警詢時之陳述，資為不利黃麗慧之論證（見原判決第十頁第十一行至第十七頁第六行），自不屬原判決理由「甲、程序事項（證據能力部分）：」欄內㈤所載「以下『所引用』之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，……本院（原審）亦認為均應有證據能力」之論述範圍。黃麗慧上訴意旨斷取原判決就「程序事項」之部分記載，指稱原判決認江啟德在警詢時之陳述有證據能力云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。而上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。本件究否係警方經長期執行通訊監察而查獲，抑或因上訴人等行跡可疑，經警攔停盤檢而查獲，要屬單純之事實問題，既不涉原判決違背法令之判斷，即非可據為上訴第三審之合法理由。又證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依江啟德在第一審自承：確曾交付海洛因予蔡文利，蔡文利有交付購買海洛因之款項及車資等情；並蔡文利於偵查中及第一審之證言，黃麗慧在警詢時及第一審之證詞，卷附通聯紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、黃麗慧之精神鑑定報告書，扣案之海洛因一包等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等有前開共同販賣海洛因予蔡文利之依據。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。再者，採證認事既屬事實審法院之職權，則原審採取黃麗慧在警詢時及第一審所供：蔡文利向江啟德買海洛因，將一千二百元交給我，我再轉交給江啟德，我有聽到江啟德與蔡文利以行動電話聯絡購買海洛因事宜各等語，為認定江啟德共同販賣第一級毒品之論證，當然排除黃麗慧於警詢時及第一審另為否認江啟德有販賣海洛因予蔡文利之說詞，原審對此部分雖漏未說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎；暨黃麗慧在第一審審判期日經審判長訊以：「你看到五次，每次蔡文利都有拿錢給江啟德？」時，雖僅供稱：「有，是拿一千元不等，都是拿一千元」（見訴字卷第六八頁），而非如原判決所記載之「黃麗慧亦坦承……蔡文利每次均支付江啟德一千二百元至三千二百元不等之款項」（見原判決第十五頁倒數第五至三行），然如除去此部分瑕疵，原審綜合案內其他證據，既仍應為上訴人等有本件販賣海洛因同一事實之認定，則原審前開違誤等，即於判決均顯不生任何影響，自不得據為適法之第三審上訴理由。上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，核屬就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係上訴第三審之適法理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月七日
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