臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第585號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第585號刑事判決

裁判日期：民國96年04月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第585號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2870號中華民國96年1月9日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3682號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因2次違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑1年6月、1年2月、1年6月，經裁定應執行有期徒刑3年10月確定，於民國（下同）91年2月19日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘餘刑期1年5月，又曾因施用第1級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年確定，與上開殘餘刑期接續執行，甫於95年1月22日縮刑期滿執行完畢。又曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之聲請，以裁定令入戒治處所施以強制戒治，甫於92年10月5日執行完畢釋放。詎仍不知戒絕，於強制戒治執行完畢後5年內，竟基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於95年8月8日
16、17時許，在臺中市○○路○段○○○號5樓之8住處房間內，以注射針筒注射之方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣於95年8月9日21時30分許，為警於臺中市○○路○段○○○號5樓之8查獲，並扣得甲○○所有之第1級毒品海洛因1包（淨重0.20公克，空包裝重0.52公克）。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於95年8月9日採集之尿液經送驗結果，確呈嗎啡（施用海洛因者會在其體內新陳代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）陽性反應，有詮昕科技股份有限公司95年8月29日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見95年度毒偵字第3682號卷第15頁）；又扣案之白色粉末1包，經送法務部調查局鑑驗之結果，含有第1級毒品海洛因之成分，淨重0.20公克（空包裝重0.52公克），有法務部調查局95年9月25日調科壹字第09523019760號鑑定書在卷可憑（見原審卷第30頁），足見被告上開自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經送強制戒治，於92年10月5日強制戒治完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第28頁），被告於上開強制戒治執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，事證明確，堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品毒品，不得非法施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
查被告前因2次違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑1年6月、1年2月、1年6月，經裁定應執行有期徒刑3年10月確定，於91年2月19日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘餘刑期1年5月，又曾因施用第1級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年確定，與上開殘餘刑期接續執行，甫於95年1月22日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第15頁、第16頁、第23頁、第27頁、第28頁），其於刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑。
三、公訴意旨另以被告施用第1級毒品海洛因之期間，係95年7月31日起至95年8月8日（除本案95年8月8日16、17時許施用1次外）止。惟按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。該條立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例意旨可參）。查被告於95年8月9日經警查獲後受檢之尿液雖經檢驗出海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司95年8月29日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，但此僅足認被告於95年8月8日16、17時許確有施用海洛因之事實，並不足以因此認定被告於95年7月31日起至95年8月8日16、17時許之前亦有施用海洛因，是被告雖供承有於上開期間內多次施用海洛因，但因無補強證據以資證明，自無法使本院獲得被告亦有於95年7月31日起至95年8月8日16、17時許之前多次施用海洛因之確信，故此部分之犯行即屬不能證明，惟此部分公訴人認與本案前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，本院自無庸另為無罪之判決，
四、原審經審理結果，認為被告於95年8月8日16、17時許施用海洛因之犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項之規定，並審酌被告曾經強制戒治後，猶再施用毒品不輟，且施用毒品除戕害自身健康外，併對社會秩序產生不良影響，及其施用之次數，暨其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，將扣案之第1級毒品海洛因1包（淨重0.20公克，空包裝重0.52公克；空包裝袋無法與毒品完全析離，應整體視為毒品），宣告沒收銷燬之，復認無積極證據證明被告亦有於95年7月31日起至95年8月8日16、17時許之前多次施用海洛因，而不另為無罪之判決。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨雖以：
被告於95年8月21日下午4時30分許往前回溯4、5日內某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1次，此部分與原判決所認定之事實，具有集合犯之關係，屬於包括一罪，為法律上同一案件，原審未及審酌，自嫌未洽，請撤銷原判決，另為適法之判決云云。然檢察官之上訴為無理由（理由同後述無從併案審理部分），應予駁回。
五、（一）檢察官上訴意旨亦即臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第553號移送併辦意旨係以：被告於95年8月21日下午4時30分許往前回溯4、5日內某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣為警於95年8月21日下午3時40分許，在臺中市○區○○路與公園路口查獲。（二）臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第554號移送併辦意旨係以：
被告於95年8月30日凌晨2時40分為警採尿回溯4或5日內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣為警於95年8月30日凌晨1時許，在臺中市○○路○段○○○號5樓之8查獲。（三）臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第555號移送併辦意旨係以：被告於95年11月11日某時起至95年11月13日下午3時許，在臺中市○○路○段○○○號5樓之8住處內，利用注射之方式，以平均10小時注射1次之頻率，施用第1級毒品海洛因多次。嗣於95年11月13日下午5時20分許，為警在臺中市○區○○街○○○號查獲，並扣得海洛因2包（含袋重
0.72公克）。（四）臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第570號移送併辦意旨係以：被告自95年11月某日起至95年12月2日21時28分許採尿回溯4、5日內之某時止，在臺中市○○路○段○○○號5樓之8等處，以摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，反覆施用第1級毒品海洛因。嗣於95年12月2日21時28分許，為警在臺中市○○區○○路2段588號查獲。（五）臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第1305號移送併辦意旨係以：被告自95年11月底某日起至96年2月13日18時許止，在臺中市○區○○路○○○號10樓之樓梯間等地，反覆施用第1級毒品海洛因多次。嗣於96年2月13日22時20分許，在臺中市○區○○路與公園路口，因形跡可疑為警攔檢盤查，並扣得海洛因1包（含袋重約0.33公克）。因認被告亦涉犯上開部分之施用第1級毒品犯行，並與原審判決認定之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，為實質上一罪，依審判不可分原則，該併辦部分應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當等語。
六、按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：
（一）依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。
（二）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受1次刑法之評價為已足。
（三）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒(施用毒品)之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：
１、習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯」與「連續犯」之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。
２、所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。
３、再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依1行為1罪1罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立1個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。
（四）另此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象1節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
（五）綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立1個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。本院因認檢察官上訴及併辦所指被告上揭多次施用第1級毒品海洛因犯行，應因連續犯規定之刪除而予數罪併罰，本院無從併予審究，是檢察官之上訴，並無理由，應予駁回，亦應將上開併辦部分退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國96年4月10日