臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1764號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1764號刑事判決

裁判日期：民國97年06月03日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1764號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○選任辯護人楊靖儀律師
朱育男 律師上訴人即被告戊○○○
丙○○共同選任辯護人 萬維堯 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 朱淑娟 律師
陳正男 律師被告甲○○選任辯護人 陳旻沂 律師
陳建欽 律師 張堯鈞 律師被告乙○○選任辯護人 劉思龍 律師被告壬○○選任辯護人楊靖儀律師
朱育男律師被告己○○選任辯護人 呂富田 律師
黃宏綱 律師上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2820號 中華 民國96年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22555號、第22556號、第22557號、第22558號、第22564號、第22565號、第22566號、第22567號、92年度偵字第23241號、第23242號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年。又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。
又共同連續詐欺得利，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑貳年貳月。
戊○○○、丁○○、壬○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，均處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元，即新臺幣玖佰元折算壹日。均緩刑貳年。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元，即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○、己○○、甲○○均無罪。
事實
一、 陳憲庭 （另案由台灣高雄地方法院通緝中）自民國（下同）77年間起至91年8月間止係擔任中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司（下稱中華電信中區分公司）供應處材料庫第五號料庫管理員，負責該分公司新竹以南、嘉義以北之新料及廢料現場點收及清運點交業務，為從事業務之人。庚○○則係設於高雄縣大寮鄉大○○○區○○○街○號高傑電線電纜粉碎股份有限公司之負責人。陳憲庭因業務上之職掌，知悉存放於中華電信中區分公司材料庫之STP廢電纜線之實際數量超過帳面登載數量，遂向庚○○告知上情，2人即共同基於侵占陳憲庭因業務關係而持有中華電信中區分公司廢料之犯意聯絡，私下與庚○○約定事成後庚○○應以每公斤31元計算之代價作為報酬，於90年間由庚○○利用前往中華電信中區分公司材料庫提領載運其他廢電話機等雜料之機會，陳憲庭協助將上開溢存之大對數STP廢電纜線藏放於貨車底部，再將該等雜料以太空袋包裝妥當後置於上述廢電纜線上面，以規避該料庫檢查人員稽查，接續載運2車次，每車次載運均約15公噸左右，而將總計31,280公斤大對數STP廢電纜線侵占入己。庚○○事後並於90年間某日中午，趁陳憲庭午休無他人之際，將以每公斤31元計算之報酬即現金969,680元（31,280公斤×31元＝969,680元）交付予陳憲庭收受。
二、庚○○、陳憲庭復承上開業務侵占之犯意，並所僱司機之丙○○共同基於侵占陳憲庭因業務上而持有廢電纜之犯意，於自95年5月7日起，利用庚○○赴料庫提領雜料即廢電話機機會，以飼料袋包裝廢電話機，掩蓋其所保管之俗稱「鐵邊」廢電纜，再由庚○○安排司機丙○○，分3天接續以夾帶方式搬運前揭「鐵邊」廢電纜出廠，前後共3車次，共計載運約26公噸110公斤（公訴人誤載為47噸9000公斤），而庚○○收受前揭廢電纜線後，則先後分3次，在該料庫地磅室內，共計交付現金100萬元給陳憲庭收受。
三、陳憲庭明知該中華○○○區○○○○路維修汰換工程外包商之辛○○，因於89至90年間承作中華電信工程，施工後需繳回中華電信中區材料庫剩餘大數對廢電纜線共5、60噸，因故致無法繳庫，竟由陳憲庭居間介紹庚○○、辛○○（另經原審法院判處有期徒刑3月確定）認識，3人並基於共同詐欺得利之犯意聯絡，由辛○○自90年8、9月起迄91年10月
7日止，以每公斤約20元材質較佳之廢電纜，與庚○○交換每公斤約15、6元材質較差之廢電纜，混充繳庫共2次，數量約共10餘噸；辛○○另藉承攬中區電信分公司電纜維修汰換機會，於91年7月25日、9月20日、10月7日先後將數量各17,310公斤、11,505公斤、8,180公斤（共計36995公斤）之較佳廢電纜與庚○○交換較差之廢電纜，混充繳交中華電信中區材料庫，每公斤價差為4元，使辛○○因而獲取18萬元以上不法利益。
四、戊○○○為庚○○所僱用擔任高傑公司會計；壬○○係庚○○之配偶兼高傑公司之出納；丙○○係庚○○僱用之聯結車司機，負責聯結車車輛之調度。丁○○則係庚○○僱用之夾子車司機，每正常工作天之薪資為8000元至10000元。庚○○、戊○○○、丙○○、丁○○、壬○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由 謝祺萬 於91年4、5月間，向不知情之 張文煌 、 張吳秀鳳 夫婦訂做2塊各重1.5噸之四方型鉛塊後，於91年6月間，庚○○等人利用至中華電信中區分公司供應處材料庫第5號料庫提領其他廢料之機會，由戊○○○通知負責聯結車調度之丙○○及夾子車司機丁○○提領廢料事宜，丙○○則指示不知情姓名年籍不詳之聯結車司機「 范仔 」先將鉛塊2塊放置在聯結車車斗，於聯結車提貨過磅時將鉛塊置在空聯結車內過磅，並於進入提貨廠區後，再由夾子車司機丁○○俟機將鉛塊夾起放回夾子車，以此方式使中華電信中區分公司陷於錯誤，而溢領與前開2塊鉛塊等重之3噸廢電纜線得逞，丁○○於溢領廢電纜線時，戊○○○則向出納壬○○多領2000元之報酬給丁○○。
五、案經案檢察官自動檢舉偵辦及法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送偵辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；於審判外之陳述，雖不符前4條（即同法159之1至159之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、之2、之5分別定有明文。所謂具有特別可信係指陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀態，是否出於陳述者之真意，有無違法取供等情事（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條參照）
二、被告庚○○於高雄市調處陳述，就其自身而言係屬自白，對其餘被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，而被告庚○○事後於原審法院審理時之陳述，核與其於高雄市調處之陳述相反，惟其於原審法院行準備程序時陳稱：「（你們在警察及檢察官偵訊時，是否有人對你們脅迫、恐嚇及其他不正取供的情形）沒有」、「（警員或調查員製作完筆錄是否有拿給你們看？）有」等語（見原審㈠卷第259-260頁），而如後所述，其所辯係為交保云云，又無可採；證人辛○○於高雄市調處調查時所證有關與被告庚○○以劣質電纜線繳交中華電信公司之陳述，核與其於本院及原審審理時所證先後不一致，惟其於本院審理時亦證稱：調查人員並未對其施強暴脅迫等行為（見本院上訴㈠卷第275頁），本院審酌渠等接受偵訊時並無違法取供，亦無其他訴訟關係人在場等情事，認被告庚○○、辛○○於高雄市調處所為之供述自除得作為認定被告庚○○犯罪事實之證據，援為認定其他被告犯罪事實之證亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。
三、被告以外之人於審判中有死亡者、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。本件證人即共同被告陳憲庭經檢察官提起公訴後，即因逃匿而遭通緝，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院上訴㈡卷第11頁），是其已無從傳喚到庭接受被告庚○○等之詰問，本院參酌其經高雄市調處詢問移送檢察官複訊時供稱：除了圍標2字沒有外，其他都實在等語（見偵㈣卷第112頁、偵㈧卷第135頁）；於原審法院亦供稱：「（對檢察官起訴之事實是否認罪？）我承認犯罪」、「（之前在調查局、偵查中所為陳述是否出於自由陳述，而未被強暴、脅迫而取供？）是」等語（見原審㈠卷第393-394頁），因此並無非法取供或陳述非出於真意之情形，依當時客觀環境、條件觀之，已足認陳憲庭於高雄市調處所為之陳述，具有特別可信之情形，且其所證為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，共同被告陳憲庭於高雄市調處所為之陳述，具證據能力。
四、共同被告庚○○、丙○○、丁○○於高雄市調處所為不利於彼此之證述，被告庚○○證稱：其僱請丁○○伺機夾起鉛塊來溢領廢電纜線，並因而給付不同報酬等語（見偵㈧卷第10頁及其背面）；被告丙○○證稱：庚○○想在空車進入中區料庫前加上1至2粒鉛塊，並由丁○○將鉛塊夾起，且該鉛塊如何放置會交待司機與丁○○聯繫，視現場狀況作處理等語（見偵㈦卷第2頁背面）；被告丁○○則證稱：庚○○請我在中華電信中區料庫裝載廢電纜線時，在操作（提領廢料）現場伺機夾回鉛塊等語（見偵㈤卷第2頁及其背面），及被告丙○○於前開高雄市調查局詢問時，所為不利於共同被告戊○○○之證述：庚○○購置2部聯結車交予我管理後，即由高傑公司會計戊○○○負責與我聯絡何時至何地，去載運高傑向中華電信公司所購買之廢電纜線等語（見偵㈦卷第
2頁），雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，然核與庚○○、丙○○、丁○○日後於原審法院審理時，彼此互證之情節均有不符，丙○○前開所證有關戊○○○部分，亦稍有不符。本院認庚○○、丙○○、丁○○於91年10月9日第一次接受高雄市調處詢問時，均未遭受羈押，亦查無調查員有何以不正方法取供之情事，足認庚○○、丙○○、丁○○等3人係自行陳證上開情節，渠等所為之陳述，應具有特別可信之情形，且為證明犯罪所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，均具證據能力。
貳、實體部分：
甲、被告庚○○、陳憲庭共同侵占部分：
一、訊據上訴人即被告庚○○否認有事實欄一所示業務侵占之犯行，辯稱：中華電信之廢料提領流程，現場全程均有2名以上之監提人員監看，現場並有監視器24小時全程監錄，其不可能與陳憲庭共同將廢電纜線運出，且本案查扣記載有「31280×31＝969680」之高傑公司記事本，係西元1999年亦即「民國88年」之記事本，核與檢察官起訴書所載犯罪時間係在「民國89年至90年年底」不符（即起訴書犯罪事實㈢部分），亦未標明「公斤」或「元」等單位，且伊在高雄市調處說上開內容是伊指示戊○○○記載云云，係為求交保始為不實陳述云云。
二、經查：㈠被告庚○○於高雄市調查處供稱：「約在90年間，陳憲庭曾
向我表示該料庫帳面上有多餘的廢STP電線、電纜要出售給我，我認為陳憲庭有帳面多出來的廢料可以私下交易，所以我與陳憲庭有私下交易中區分公司料庫帳面多出的廢電線、電纜2次，陳憲庭2次都會事先通知我準備車輛，叫我直接至中區料庫載送，每次交易15噸左右，2次合計30餘噸多」、「因為我一般向中華電信公司中區分公司標購廢STP電線、電纜，每公斤標購價格為35元，所以陳憲庭與我協議私下交易時即要求每公斤31元（不含稅）出售給我，前後2次交易我總計支付96餘萬元給陳憲庭」、「扣押物編號Ｆ/4內載付陳憲庭969,680元根據 王百凰 供稱：該筆款項支出是你指示登載的，前述所登載之帳目是否即你支付陳憲庭私下出售中華電信公司中區分公司料庫帳面多餘廢STP電線、電纜之貨款？）是的，我現在回想起來該帳目是我支付貨款969680元給陳憲庭後指示王百凰記載的」等語（見偵㈧卷第144頁背面、145頁）；「（你於91年12月12日在本處調筆錄供述是否實在？）。核與證人即共同被告陳憲庭於高雄市調處接受調查員詢問時證稱：由於（中華電信）中區材料庫實際所存放之廢電纜線等材料的數量超過帳面記載的數量，因此庚○○要求我協助盜賣這些多出的廢電纜線等廢料，其實際作法是庚○○利用自己的公司或其合作廠商標得廢料中的「雜仔」，利用要提領載運時，由我協助將溢存的大對數廢電纜線先放置於貨車底部，然後將「雜仔」（廢電話機等）以太空袋包裝好，再將太空袋置放於廢電纜線上，讓檢查員無法以目視察看，順利將廢電纜線盜賣予庚○○，前後共盜賣30餘噸廢電纜線，當時庚○○提出每公斤要給付我31元代價，所以事成後，庚○○合計給付我96萬9千餘元等語（見偵㈣卷第54頁背面、第91頁及其背面）大致相符。
㈡本件扣案之高傑公司筆記本上載有「付陳憲庭＄1,000,000
31,280×31＝969,680-30,320-」字樣（見偵㈧卷第12-1頁、偵㈤第21頁），係戊○○○依被告庚○○之指示而為登載之事實，業據被告庚○○於接受高雄市調處調查時供明在卷，已如前述，核與證人戊○○○於原審法院審理時所證：上開記載應該是庚○○有交代等語（見原審㈡卷第328頁）相合，復有前開扣案之高傑公司筆記本在卷可佐。被告庚○○事後辯稱：未曾指示戊○○○為前揭登載，其於高雄市調處為不實自白係為求交保云云，核與事實不符，委無足採。又前揭筆記本並非戊○○○每日記帳用之筆記本，而係隨手拿來雜記或當便條紙使用，且戊○○○為前揭記錄時，並非筆記本上原印刷之日期之事實，業據證人 王陳百凰 於原審法院審理時證述在卷（見原審㈡卷第329頁），是前揭筆記本印刷之日期雖為「西元1999元（即民國88年）8月18日」，尚難憑此即為有利被告庚○○之認定。另衡諸日常生活經驗，因記錄之人得以理解其隨手書寫之數字之意義，未記明度量衡等單位為事所常有，故上前揭筆記本之記錄，雖未標明「公斤」、「元」等單位，亦難憑此即為有利被告庚○○之認定。高傑公司於90年間前往中華電信公司中區分公司提領廢料時，雖經填有「有害廢棄物場外紀錄遞送聯單，有該公司所檢送之聯單在卷可憑，惟上開聯單之填載表人係陳憲庭，而陳憲庭係侵占之共犯，是所填載者自難謂正確，從而上開聯單亦不足為被告庚○○有利之認定。
㈢綜上所述，被告庚○○與陳憲庭事前既已謀議如何分配利益
，事後被告庚○○復依約給付陳憲庭969,680元，則其2人具有共同侵占上揭廢電纜之犯意聯絡，已甚顯明。被告庚○○與陳憲庭上開共同業務侵占之事證明確，犯行洵堪認定。
乙、被告庚○○、丙○○與陳憲庭共同業務侵占部分：
一、訊據被告庚○○、丙○○亦矢口否認有此部分犯行，被告庚○○辯稱：其於高雄市調處所述均係為交保而為不實之陳述，被告丙○○雖供承有被指派前往載運俗稱鐵邊之廢電纜，惟亦否認有侵占之犯行，辯稱：伊係受僱於人，聽命行事，現場都是陳憲庭指揮，陳憲庭叫伊載什麼，伊就載什麼，伊不知所載運之廢電纜係他人侵占而來云云。
二、經查：㈠被告庚○○於高雄市調處調查時供稱：「（陳憲庭配合你盜
賣中區料庫「鐵邊」廢電纜，並收受你100萬元之經過詳情為何?）陳憲庭於91年4月底或5月初時候，利用我在中區料庫提貨機會向我表示，該料庫有多出帳面的『鐵邊』廢電纜約40餘噸可出售給我，向我開價100萬元，我同意即先支付30萬元給陳憲庭，陳憲庭即於91年5月7日起，利用我在中區料庫提領雜料機會，叫我安排車輛前往載運，陳憲庭是利用我提領之電話機，作為掩蓋「鐵邊」廢電纜夾帶載運，連續分3天夾帶3車次，每車次約15噸左右，我於取得「鐵邊」廢電纜前後，又分2次支付尾款70萬元給陳憲庭，後來我發現陳憲庭盜賣給我『鐵邊』廢電纜數量價值尚不足100萬元」、「（我安排丙○○擔任司機，我在第一次到運時有在場，其他兩次我就沒有親自到場」、「（《提示91.5.7.
12時13分通聯譯文》該通電話通聯中你表示『我是說有疊一些電話機，電話機還沒有卸下之前要先拿下來，那台十八噸多而已』、『那是整袋用飼料袋裝的』、『下面放鐵邊的』，內容為何?）該通聯是我當天在中區料庫與陳憲庭安排好以電話機掩蓋「鐵邊」廢電纜盜運返回高傑公司之前，以電話告知戊○○○，以便讓戊○○○知道如何處理。我並向戊○○○告知該台『鐵邊』廢電纜的重量是18噸又290公斤」等語（見偵㈧卷第182頁）；核與證人陳憲庭於高雄市調處調查時證稱：「（你曾否協助庚○○盜賣中區料庫『鐵邊』廢電纜，並收受庚○○支付你100萬元賄款之情事，詳情為何?）我於91年4月底或5月初時候，我曾告知庚○○該材料庫有多出帳面的鐵邊廢電纜約40餘噸可出售給他，彼此商定由庚○○付給我100萬元做報酬，並由庚○○先支付30萬元給我，我即於91年5月7日起配合庚○○在中區材料庫提領雜料(電話機）機會，由庚○○安排車輛前往載運，連續分三天夾帶盜賣「鐵邊」廢電纜3車次，每車次約15、16噸左右」等語相符（偵㈣卷第77頁）。就渠等私自載運鐵邊廢電纜之數量究為若干？經原審法院向中華電信台灣中區電信分公司函查結果，據覆稱：陳憲庭離職後，經陸續清點結果共短缺廢幹纜153000公斤及廢充膠電纜107110公斤，有該公司93年9月15日中供庫字第0930001371號函在卷可憑（見原審㈠卷第382頁），是被告庚○○載運之鐵邊之總重量應以26噸0110公斤較為可信。
㈡被告丙○○於高雄市調處調查調查時供稱：「（《提示
91.5.10.6時18分通聯譯文》該通電話通聯中你所指『化妝』、『鋪不滿不行，防他爬上去』是何意義？ 陳仔 是何人？陳仔講『頂面都要鋪滿』是何意？庚○○指稱『電話機若什麼，你幫他一下』是何意義？）『化妝』就是把拖車載的貨整理一下，不要讓所載的或超出欄框，陳仔是陳憲庭，陳憲庭講『頂面都要鋪滿』是指至現場載貨的司機打電話告訴我，我只是把陳憲庭的話轉達給庚○○知道，至於『防他爬上去』是防誰上去我已經忘了」等語（見偵㈦卷第1頁），如被告丙○○不知情，何以用近示暗語之方式與被告庚○○聯絡？是被告丙○○辯稱不知情云云，應係飾卸之詞。再者，如後所述，陳憲庭係於91年4月1日自所職掌廢料之五庫廢料，調往管新料之三庫，惟該公司於91年8月12日仍發函要求其應於8月14日至三庫上班，有該公司91年4月25日以中供庫字第91B0000000號通知單、91年8月12日函各1紙可憑（見原審㈠卷第156、157頁）。是被告庚○○載運之上開俗稱鐵邊之廢料仍係陳憲庭職務上所掌管中華電信公司之財物無訛。
㈢中華電信公司雖函稱91年8月間曾經盤點（見本院上訴㈠卷
第184頁），惟前所述，該公司確有廢料多出帳面的情事，已如前述，是上開函覆不能為被告庚○○有利之認定。綜上所述，被告庚○○事後翻異前供，被告丙○○否認知情，均係飾卸之詞，渠等共同侵占中華電信公司廢料之事實，應堪認定。
丙、被告庚○○詐欺得利部分：
一、訊據被告庚○○亦矢口否認有與辛○○共同向中華電信公司詐欺得利之事情，辯稱：當時是辛○○施工後的剩餘電纜丟掉，不能請領工程款，要向伊買，伊說不能賣，所以只能借給他，數量大約10餘噸，當時伊知道辛○○交將貨物繳回中華電信股份有限公司；91年7月25日、9月20日、10月7日，辛○○是先載走伊之廢電纜線，後來用同樣的東西給伊，辛○○並未以材質較佳之廢電纜換較不好的廢電纜繳交給中華電信公司云云。
二、經查：㈠被告庚○○於高雄市調處調查時供稱：「辛○○是中區電信
的外包商，辛○○大部分都是在未繳庫之前，會將良質的大條電纜與我交換較差的小條電纜，我每公斤支付5-7元左右的差價給辛○○，辛○○都要求我將前述利差匯至南投渠指定之的帳號內，我都交待戊○○○匯款」等語（見偵㈧卷第
138頁背面），而證人辛○○於高雄市調處調查時證稱「（你與庚○○如何交換廢電纜線？）在2、3年前，我委託 陳信志 載運廢電纜共5、60噸繳交給台中倉庫時，被陳信志侵吞，我因此積欠中華電信5、60噸廢電纜，後來我向同業調撥廢電纜繳交，並以目前施工中之廢料填補之前積欠之廢料。約於90年8、9月間迄今，我曾多次以施工所或材質較佳之廢電纜向庚○○換取材質較差之廢電纜，據以繳交中華電信中區材料庫」、「（你以何種廢電纜向庚○○換取材質較差之廢電纜，據以繳交中華電信中區材料庫?）我都是以架空使用較粗、較好之廢電纜，向庚○○交換較差、較細、沒有經過整理之『雜仔線』據以繳交中華電信中區材料庫，前後共兩次，數量約10餘噸，我給庚○○之廢電纜線每公斤約20元，庚○○給我之廢電纜線每公斤約15、6元，我沒有賺取中間的差額，另外我於91年9月20日、10月7日，前後向庚○○購買11505公斤及8180公斤較細的廢電纜線，繳交中華電信」、「你為何要透過 簡炳通 帳戶迂迴匯款給你?）我怕向庚○○交換、購買較差之廢電纜線是違法，所以要求庚○○把錢匯到簡炳通帳戶，庚○○匯給我的錢，確實是交換廢電纜線之價差」、「（價差金額共若干?答：約20萬元」等語相符（見偵卷第1-3頁）。而辛○○業經原審法院以連續詐欺得利罪，判處有期徒刑3月確定，亦有判決在卷可憑，證人辛○○事後於本院審理時證稱：沒有交換電線，是向被告庚○○借電線云云，係事後迴護被告庚○○之詞，不足採為被告庚○○有利之認定。
丁、被告庚○○、戊○○○、丙○○、丁○○、壬○○共同詐欺取財部分：
一、訊據被告庚○○、戊○○○、丙○○、丁○○、壬○○均矢口否認有將鉛塊放置於提貨之空車內過磅，待貨車進入提貨區後，再以夾子車將鉛塊夾回夾子車之方式向中華電信公司中區分公司料庫詐領廢電纜線之情事。被告庚○○辯稱：中華電信之廢料提領流程，現場全程均有2名以上之監提人員監看，現場並有監視器24小時全程監錄，鉛塊2粒則是用來壓實貨物，不是用來溢領廢電纜線云云；被告戊○○○則辯稱：伊只是高傑公司的會計，平時處理公司之雜務與被告庚○○交辦事項，未參與詐領廢電纜，91年7月至8月中華電信台中分公司曾經盤點，當時係由高傑公司協助盤點，未發現缺少3噸廢電纜云云；被告丙○○辯稱：運送廢電纜之空車進入廠區料庫，必先經警衛人員檢查方得進入，在提貨區亦有廠區人員監督，現場並有監視器，出廠前亦經過磅始得運出，不可能會有溢領之情事，鉛塊是用來壓貨減少運送趟次，而非用來溢領廢電纜云云；被告丁○○則辯稱：放置鉛塊之目的是要將廢電纜等貨物壓實，節省運輸車次，而伊所駕駛的夾子車需將車斗掀開檢查，且車輛進出廠區均需過磅，亦有監視錄影器在旁監視，檢查人員也會爬上車輛檢查，至於庚○○多給的工資，是因為路途較遠住宿之補貼，並非夾鉛塊之代價云云；被告壬○○則辯稱：伊僅有前往台電新竹營業所去提領廢料一次，過磅時監提人員告訴我，說伊的車子有鉛塊，監提人員叫伊上車去看，伊才看道車斗上有一塊鉛塊鉛塊不是伊去訂做的云云。
二、經查：㈠被告謝祺萬於91年4、5月間，向不知情之張文煌、張吳秀
鳳夫婦訂做2塊各重1.5噸之四方型鉛塊，並於91年間利用至中華電信中區分公司供應處材料庫第5號料庫提領其他廢料之機會，由夾子車司機丁○○於聯結車提貨過磅時，將鉛塊置放在空聯結車內過磅，並於進入提貨廠區後，再由丁○○俟機將鉛塊夾起放回夾子車，以此方式得以溢領與前開2塊鉛塊等重之3公噸廢纜線之事實，業據被告庚○○、丁○○於91年10月9日於高雄市調處詢問時供承在卷，庚○○復供稱：同年（91年）7月間（應為91年6月間，按此核與下述監聽譯文記載之96年6月不符，應係庚○○記憶有誤）向中區電信提貨時1車次以2粒鉛塊溢領3公噸（廢電纜線）等語；被告丁○○則供稱；庚○○亦曾聘僱我駕駛夾子車前往中華電信中區分公司料庫裝載廢電纜時，請我以相同手法待載有鉛塊之空聯結車過磅後在操作現場伺機夾回鉛塊，成功完成2車，但每車只使用1粒鉛塊，庚○○因此得以溢領
3公噸之廢電纜線；庚○○聘僱我駕駛「夾仔車」為其裝載廢電纜等物品，每一工作天的工資為8000元至10000元之間，若有要求我在操作現場伺機夾回預先放置在空車上的鉛塊，使庚○○得以溢領廢電纜等物品時，給我的工資則是每一工作天12000元等語（見偵㈧卷第10頁、偵㈤卷第2頁及其背面、第3行）。被告丙○○於91年10月9日接受高雄市調處調查時亦供稱：91年6月16日14時28分我與庚○○的通話內容，是庚○○想利用（翌日，即91年6月17日）前往中華電信中區分公司料庫載運廢電纜線，想在空聯結車進入該料庫前，加上1至2粒鉛塊，以使該空車過磅時加重空車重量，進而在載運廢電纜線時加重空車重量，並在裝載廢電纜線時，由丁○○將該鉛塊夾起，使該聯結車過磅時能溢領與該鉛塊同重量之廢電纜等語明確（見偵㈦卷第2頁及其背面）。如無詐領之情事，被告庚○○何須溢付2000元之報酬？㈡被告丁○○曾於91年6月16日12時26分許，在電話中向被告
庚○○詢問：「 董仔 ，明天（即17日）有決定嗎?」；庚○○回稱：「有啦。」…；丁○○再問：「1次2粒（鉛塊）嗎?」；庚○○回稱：「2粒，會怕太多，不然明天去再…」；丁○○則答：「看要帶1粒或2粒…」；庚○○又稱：
「不然帶2粒，看情形先放1粒。」；丁○○又答：「我看1台先放1粒就好，空車（應指空車重量之意）才不會差那麼多。」庚○○又回稱：「好」等語，有91年6月16日12時26分許被告丁○○與庚○○之通話監聽譯文1份在卷可憑（見偵㈦卷第5頁及其背面）。又被告丙○○曾於91年6月16日14時28分許在電話中向被告庚○○表示：「董仔，我明天叫范仔去。」；庚○○回稱：「你叫小姐抄電話號碼，明天要跟丁○○夾仔車聯絡。」；丙○○復表示：「明天不要太早進去，早進去，他（應指現場監提人員）會有時間爬上去看。」；庚○○則回稱：「對，差不多八點半，那粒東西要怎麼放。」；丙○○則表示：「不要緊，這個我來發落（台語，意指安排、指揮）就好」等語，亦有91年6月16日12時26分許被告丙○○與庚○○之通話監聽譯文1份在卷可憑（見偵㈦卷第5頁背面）。被告丙○○與庚○○上揭通話中所提及之「那粒東西」係指鉛塊之事實，亦據證人即共同被告庚○○於原審法院審理結證在卷（見原審㈡卷第453-454頁）。由前揭監聽譯文內容可知，果鉛塊確係用以壓實所提領之廢料，被告庚○○、丁○○等，理應不會畏懼現場監提人員目睹查察，故參諸被告丁○○向庚○○陳稱：「我看1台先放1粒就好，空車（應指空車重量之意）才不會差那麼多。」等語，及被告丙○○向被告庚○○表示：「明天不要太早進去，早進去，他會有時間爬上去看」等語，足見被告庚○○、丁○○、丙○○為避免中華電信公司中區分公司人員上車查看車斗內是否有裝有鉛塊，以致會有上開對話之事實，已甚顯明。況用以提領廢料之夾子車既僅有1台（由丁○○所駕駛），則被告庚○○、丁○○、丙○○又何須秏費多餘油料攜帶另1粒鉛塊前往提領廢料?足徵被告庚○○、丁○○、丙○○所辯與常情不合，是鉛塊並非用以壓實所提領之廢料，而係用以溢領多餘廢料之事實，應可認定。被告庚○○、丁○○、丙○○3人雖均辯稱：鉛塊是用來壓實貨物云云，核與事實有違，應屬卸責之詞，均洵無足採。
㈢被告丙○○曾於91年6月17日11時26分許在電話中向被告庚
○○表示：「陳仔（丁○○）我有電話聯絡，他是說我們工作做「煞」（台語，意指完成、結束），人家都會爬上去，所以他說車斗要挖洞。」；庚○○回稱：「好呀。」；丙○○再表示：「挖洞意思叫你出錢。」；庚○○再答稱：「要多少錢?」；丙○○則表示：「幾千元而已，以後卡好（台語，意指比較好）做」；庚○○又答稱：「好呀，叫他先去弄呀。」；丙○○又表示：「這樣卡好做工作，這又不是一天二天的。」；庚○○則答稱：「好呀。」，有91年6月17日11時26分許被告丙○○與庚○○之通話監聽譯文1份足佐（見偵㈦卷第6頁及其背面）。被告丁○○確曾向被告丙○○提議在聯結車車斗挖洞，並將鉛塊藏放在車斗內，藉以溢領與鉛塊同重之貨物（即廢電纜等廢料），庚○○亦曾向丙○○詢問如何將鉛塊放在聯結車內始不致遭人發現之事實，業據證人丁○○、丙○○於本院審理時結證在卷（見原審卷㈡卷第466、468頁），是被告庚○○所訂製之鉛塊如非用以溢領廢電纜等廢料，則被告丁○○、丙○○、庚○○3人，豈有於事後再行討論如何使現場監提人員更不易發現夾帶鉛塊之理?益證被告丁○○、丙○○、庚○○確就前揭事實欄四所載之詐領廢電纜線犯行，有犯意聯絡及行為之分擔無訛。
㈣被告戊○○○知悉庚○○訂製有各重約1噸半之鉛塊2塊，
且在派車前往提領標得之廢電纜線時，則聯絡丁○○帶同鉛塊前往之事實，業據其於高雄市調處接受詢問時供承在卷（見偵㈤卷第6頁）。被告丙○○、丁○○於何時至何地，載運高傑公司向中華電信公司購買之廢電纜線之出車提貨事宜，被告戊○○○亦負責居間聯絡之事實，業據證人丁○○於原審法院審理時；證人丙○○於91年10月9日高雄市調處詢問時證述之情節相符（見原審㈡卷第464頁、見偵㈦卷第22565號卷第2頁），證人即被告丁○○於原審法院復結證稱：
戊○○○和我聯絡時會跟我說鉛塊放在何台車上等語明確（見原審㈡卷第465頁）。被告戊○○○曾於91年6月13日在電話中向被告庚○○陳表示：「我覺得你下午不要再用這台車，用別台去『車』（台語，語意為「載」），可以就可以，不行就不行，這樣啦。」；庚○○回稱：「這樣就行啦。」；戊○○○復表示：「不能用同樣這台空車，他會給你注意呀，應來是要換一台車」；庚○○回稱：「若再用一台車，不然就用斗仔」；戊○○○再表示：「別台車，不過斗仔沒差那麼多，若不行的話，他會磅」；庚○○又稱：「他有在講嗎？」；戊○○○又表示：「他說奇怪，那麼重，磅起來那麼輕?我感覺一台3噸太多，若要不知覺，差不多1次1噸半，這樣最不知不覺」，…庚○○並向戊○○○囑咐：「妳跟丁○○講說那個要放乎『好勢』」等語，有91年6月13日10時49分許被告戊○○○與庚○○之通話監聽譯文1份在卷可憑（見偵㈩號卷第31頁）。被告戊○○○既明知被告庚○○訂製重約1噸半之鉛塊2塊，且負責聯絡丙○○、丁○○攜帶鉛塊前往提領廢電纜線事宜，事先復與庚○○討論多少重量始不致遭人發現放置鉛塊，則其就詐領廢電纜線之犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，甚為明確，是被告戊○○○辯稱：未參與詐領廢電纜云云，尚難憑採。至證人即共同被告庚○○於原審法院審理時證稱：戊○○○對於車上放鉛塊之事應不知情云云，核與前開事證不符，顯係迴護被告戊○○○之詞，難為有利被告戊○○○之認定。
㈤被告丁○○如有溢領廢電纜等物品時，每一工作天之工資增
加2000元，已如前述，被告壬○○係被告 謝棋 之配偶且係高傑公司之出納（見偵㈨卷第3頁背面）；證人戊○○○亦證稱：公司的錢都是壬○○在管等語（見偵㈩卷第121頁），則被告壬○○豈有不知多給2000元之原因之理，是其辯稱不知情云云，亦無可採。
㈥證人即被告丙○○雖證稱：中華電信中區分公司監提人員除
陳憲庭外，尚有3人云云（見原審㈡卷第405頁）。惟中華電信提領廢料現場，僅有1人在場監看，有時甚至無人監看之事實，亦據證人丁○○到庭結證在卷（見原審㈡卷第463頁）。審諸被告陳憲庭自中華電信中區分公司料庫離職，經清點後該料庫短缺廢幹纜153,000公斤及廢充膠電纜107,110公斤之事實，有中華電信中區分公司93年9月15日中供庫字第0930001371號函1份足憑（見原審㈠卷第382頁），果被告等人所辯：中華電信之廢料提領流程，現場全程均有2名以上之監提人員監看，並有監視器24小時全程監錄，不可能將廢電纜線運出云云屬實，則中華電信中區分公司焉有短缺前開廢電纜線之理，益證被告庚○○等人確實犯有前揭以載運鉛塊進入中區料庫，並伺機將鉛塊夾起，而溢領與鉛塊同重之廢電纜之犯行。被告庚○○、戊○○○、丙○○、丁○○詐欺取財之犯行，事證均已臻明確，犯行均洵堪認定。
參、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因，如身分加減與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
本件被告庚○○等人行為後，刑法第10條第2項、28條、31、33條、第51條業經於94年2月2日修正公布，於95年7月
1日施行，同時刪除刑法第56條連續犯之規定。另於95年6月14日公布之刑法施行法第1條之1規定，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為
3倍或30倍。而貪污治罪條例第2條亦於95年5月5日修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，依同法第20條第2項規定，此項修正規定亦應自95年7月1日施行。是貪污治罪條例所規範之「依據法令從事公務之人員」之構成要件，自95年7月1日起亦已變更為「公務員」。是本件自應就被告等行為前、後相關法律，依前揭規定比較新舊法以決定應適用之法律：
㈠修正後刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，如前所述，貪污治罪條例第2條亦修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。是貪污治罪條例所規範之「依據法令從事公務之人員」之構成要件，自95年7月1日起已變更為「公務員」，同條例第6條第1項第4款有關犯罪主體為公務員之犯罪構成要件業經變更。關於政府持股超過100分之50股份之股份有限公司，屬公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，向來實務上均認屬刑法上之公務員（釋字第8號、第73號解釋參照），亦屬修正前貪污治罪條例第2條所稱「依據法令從事公務之人員」。惟刑法第10條第2項之修正理由則以：「㈠本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔100分之50以上之股份有限公司，即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔100分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡第1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護及服從義務，即不應認其為刑法上公務員」。是政府佔有
100分之50以上股份之公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，並未代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務，除有依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者外，均已排除於刑法上公務員之範疇，非刑法上所稱之公務員甚明。本件共同被告陳憲庭於行為時雖係修正前刑法所稱之公務員，則與之共同侵占公物者，應論貪污治條例第4條第1項之侵占公物罪之共同正犯，惟刑法第10條第2項修正後，陳憲庭已非公務員，影響所及，被告庚○○等亦僅能論以刑法第336條之侵占罪，自以修正後之刑法第10條第2項對被告庚○○、丙○○較為有利。
㈡刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照）。因新法已限縮共同正犯成立之範圍，自以新法對被告庚○○、戊○○○、丙○○、丁○○、壬○○等人較為有利。
㈢刑法第336條2項所定罰金刑之最高額為新臺幣90,000元、
同法第339條第1項所定罰金之最高額為新臺幣30,000元；而被告等行為時，依刑法第336條第2項、第339條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，罰金數額則係以銀元（以新臺幣元之3倍折算）計算，並提高為2倍至10倍，其所定罰金刑之最高額分別亦為新臺幣90,000元、新臺幣30,000元。然於個案中宣告罰金刑時，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額可為銀元1元（即新臺幣3元），惟依修正後刑法第33條第5款規定，罰金最低額則為新臺幣1,000元，比較結果，行為後之法律並無較有利於行為人。
㈣修正前刑法第31條第1項規定「因身分或其他特定關係成立
之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」；修正後規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，比較新舊法結果，因修正後規定得減輕其刑，對行為人較為有利。
㈤被告庚○○等行為後已刪除刑法第56條連續犯之規定，於刪
除前，如合於連續犯之規定，僅能論以一罪，刪除後，應論以數罪，是刪除連續犯之規定雖非犯罪構成要件之變更，惟已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，自以適用舊法較有利於被告庚○○。
㈥修正後刑法第51條第5款之規定，有期徒刑定應執行刑之上
限，由不得逾20年提高為不得逾30年，此屬相當科刑規範之變更。比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
㈦綜合比較結果，就被告庚○○而言，依新法第31條第1項規
定，雖得就身分犯之規定減輕其刑，但其所涉業務侵占罪多次犯行，依舊法得以連續犯之規定，論以裁判上一罪，綜合比較結果，仍以舊法規定對被告庚○○為有利，自應依修正前刑法相關規定論處。就被告戊○○○、丙○○、丁○○而言，則刑法後之刑法，並未較為有利，自應均依修正前刑法之規定論處。
肆、被告庚○○就中華電信公司所有財物雖不具業務上持有關係，惟如後所述，其與具有業務持有關係之陳憲庭具有共同犯意聯絡及行為分擔，是核被告庚○○其就事實欄一部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，其與陳憲庭就上開犯行有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告庚○○、丙○○就事實欄二部分依上開說明，亦係犯刑法第
336條第2項之業務侵占罪，渠等2人與陳憲庭就上開犯行亦有犯意之聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯；被告庚○○就事實欄三部分所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，其與原審同案被告陳憲庭、辛○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯，其先後多次詐欺得之犯行亦時間緊接，手法相同，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪；被告庚○○、戊○○○、丙○○、丁○○、壬○○就事實欄四部分所為，係犯同法第339條第1項之詐欺取財罪，渠等間就上開犯行亦有犯意之聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。被告丙○○利不知情姓名年籍不詳之聯結車司機「范仔」，以遂行事實欄四所示之詐欺取財之犯行，應論以間接正犯。被告庚○○就事實欄一所示之2次載運廢電纜之行為係基於單一之目的，接續為之，為接續犯，此部犯行與事實欄二部之侵占犯行，手法相同，時間緊接，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論。被告謝其萬、丙○○，所犯事實欄二部分3次載運犯行，亦係基於單一之目的，接續為之，為接續犯。被告庚○○所犯連續業務侵占罪、詐欺得利罪、詐欺取財罪，被告丙○○所犯業侵占、詐欺取財罪，均犯意各別、行為互殊、觸犯構成要件不同之罪，應予分論併罰。被告庚○○、戊○○○、丙○○、丁○○、壬○○以鉛塊所詐領者，係與2塊鉛塊同重約3公噸之廢電纜線，而非其他無形之財產上利益，是其等此部分所犯，應係刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴人認係犯詐欺得利罪；尚有未洽；再者，如前所述，被告庚○○行為後，原具有公務員身分之陳憲庭已非刑法及貪污治罪條例所稱之公務員，是公訴人認被告庚○○係犯貪污治罪條第4條第1款之侵占公有物罪；同條例第4條第1項之侵占公物罪，同條例第11條第3項之違背職務收行賄罪，均有未洽，惟起訴之基本事實各屬同一，爰均依法變更起訴法條。
伍、原審因認被告庚○○就事實欄一、四所示部分業務侵占及詐欺取財之犯罪證明確；認被告庚○○、戊○○○、丙○○、丁○○就事實欄四部分詐欺取財罪之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟㈠被告庚○○事實欄一部分載運2次電纜之行為，為接續犯，原判決認係連續犯，尚有未洽；㈡就事實欄二部分，被告庚○○、丙○○應成業務上侵占財物罪；就事實欄三部分，被告庚○○應成立詐欺得利罪，原判決就被告庚○○部分認應諭知免訴判決，認被告丙○○部不成立犯罪，亦有未洽；㈢就事實欄四部分被告壬○○亦係共同正犯，原判決認此部分犯罪不能證明亦有未當；㈣被告戊○○○、丙○○、丁○○等行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日施行。渠等等
3人犯罪時間在96年4月24日前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，原審未及減刑，亦有未妥。檢察官以：被告謝萬棋部分應成立貪污治罪條例第4條第1項之侵占公物罪；認原判決就被告庚○○、戊○○○、丙○○、丁○○詐欺取財部分僅量處有期徒刑4月，顯不足遭警愓等情，指摘原判決不當，固屬無理由；惟檢察官認被告庚○○就事實欄三即起訴書（五）部分應成立詐欺得利罪；認被告庚○○縱不成立貪污治罪條例之侵占公物罪，亦應成立業務侵占罪，指摘原判決此部分不當，即為有理由，被告庚○○、戊○○○、丙○○、丁○○等上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於上開部分撤銷改判。
陸、爰審酌被告庚○○與被告陳憲庭共同侵占陳憲庭業務上持有之廢電纜線數量，與被告戊○○○、丙○○、丁○○共同詐領廢電纜線約3公噸，犯後於檢調查偵查中坦承部分犯行，態度認良好，被告庚○○、戊○○○、丁○○等前此均未曾受有期徒刑以上刑之宣告；被告丙○○前雖曾因業務過失致死案件於82年經台灣花蓮地方法院判處有期徒刑7月，緩刑
3年確定，惟緩刑期間已過，有臺灣高等法院被告前案紀錄表4份可參，素行尚可，並考量被告庚○○為高傑公司負責人，對於犯罪情節基於主導地位，情節較重，其他被告僅係受僱於庚○○，參與犯罪之情節較輕，中華電信公司中區分公司所受損害之程度，及其等犯罪手段、動機、目的、生活狀況等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告庚○○所犯詐欺取財及詐欺得利；就被告戊○○○、丙○○、丁○○、壬○○詐欺取財及被告丙○○業務上侵占罪部分各依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款減輕其刑如主文所示2分之一，再就被告庚○○、丙○○所犯數罪定其應執行刑。被告戊○○○、丙○○、丁○○、壬○○於行為時之刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，被告戊○○○、丙○○、丁○○、壬○○行為時之易科罰金折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告戊○○○、丙○○、丁○○、壬○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上、300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上、900元以下折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告戊○○○、丁○○、壬○○、丙○○等，則依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。另刑法分則之罪，其罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，非屬法律變更，不生新舊法比較問題，而應適用刑法施行法第1條之1規定，有臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16號、第19號法律問題研究結論，可資參照，併附敘明。
柒、緩刑部分：被告戊○○○、丁○○、壬○○此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，渠等均係受僱且非主謀，經本件偵審程序及刑之宣告，當知所警愓，信無再犯之虞，本院認渠等3人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新，並觀後效。
捌、公訴意旨另以：庚○○、壬○○、戊○○○、丙○○、丁○○共同基於詐欺中華電信公司及台電公司之廢電線電纜之不法概括犯意聯絡，由謝祺萬於91年4、5月間，向不知情張文煌、張吳秀鳳夫婦訂做2塊各重1噸半之四方型鉛塊，藏置於拖車車斗，再由知情之拖車司機丙○○、「夾子車」司機丁○○，於提貨空車過磅前將鉛塊置於空拖車過磅，進入提貨廠區再由司機丁○○俟機將鉛塊放回夾子車，得以溢領與該鉛塊等重之廢纜線，藉此方式先後於91年5月間向台電公司新竹區營業處詐領1噸半電纜，又於同年6月間向中華電信南區電信分公司仁武料庫詐領1噸半電纜，因認被告庚○○、戊○○○、壬○○、丙○○、丁○○上開犯行，均涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。
玖、公訴人認被告庚○○、戊○○○、壬○○、丙○○、丁○○等涉有上開詐欺得利罪嫌係以：被告壬○○、庚○○、戊○○○、丙○○、丁○○之自白、⑵丙○○與庚○○之電話監聽譯文、⑶庚○○與丁○○之電話監聽譯文、⑷庚○○與戊○○○之電話監聽譯文、⑸壬○○與庚○○之電話監聽譯文為其論據。訊據被告庚○○、戊○○○、壬○○、丙○○、丁○○則均否認有公訴人所指詐欺得利之犯行。被告壬○○辯稱：平常我很少跟車出去，於91年7月22日下午我與貨車司機丁○○在台電新竹區營業處領取廢電纜時，被管理人員發現貨車上有放置鉛塊，我才知道有用鉛塊溢領廢電纜線之情事，伊沒有犯罪，沒有詐欺得利的犯行等語（見偵㈣卷第58頁）。經查：㈠被告庚○○於高雄市調處接受調查時固供稱：其於91年5月間在臺灣電力股份有限公司新竹營業處（下稱臺電公司新竹營業處）及同年6月在中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司（下稱中華電信南區分公司）提領廢電線電纜，與被告丁○○共同以鉛塊溢領廢電線電纜共計
3公噸云云（見偵㈧卷第10頁）。惟被告丁○○於高雄市調處接受調查時亦供稱：91年初在臺電公司新竹營業處時我以夾子車將鉛塊1塊夾回，使庚○○得以溢領廢電纜1噸半。
嗣於同年6月間，庚○○又僱請我駕駛夾子車到高雄地區中華電信南區料庫時，庚○○亦請我在操作現場伺機從空貨車上夾回預先放置之2粒鉛塊，使庚○○得以溢領約3噸廢電纜云云（見偵㈤卷第2頁背面），渠等2人就溢領廢電纜之噸數總計究為3公噸或4.5公噸，供述已有不符；㈡中華電信南區分公司於91年6月間出售廢電纜予高傑公司時，並未發現有何短少1噸半廢電纜線；臺電公司新竹營業處於91年
5月間出售與高傑公司之廢電纜後，經清查其庫存之料與帳目相符，亦無短少現象之事實，有中華電信南區分公司93年
9月14日南供庫字第93B0000000號函、台電公司新竹營業處
93年9月9日（九三）新區總材字00000000號函各1份在卷足憑（見原審㈠卷第380頁、第389頁），是中華電信南區分公司及臺電公司新竹營業處在91年5、6月間，既均查無任何料庫帳目與存貨有何數量上不符，自難僅憑被告庚○○、丁○○、丙○○等人於高雄市調處所為之自白，即推認被告庚○○、丁○○、丙○○於91年5、6月間，確涉有共同向中華電信南區分公司及臺電公司新竹營業處溢領廢電纜之詐欺犯行；㈢證人丙○○於高雄市調處調查時雖證稱：被告庚○○於91年6月16日14時28分許之電話中，向丙○○表示想利用（翌日）前往中華電信中區料庫載運廢電纜時，在空車進入該料庫前，加上一至二粒鉛塊，以使該空車過磅時加重空車重量，進而在載運廢電纜時，再將該鉛塊由丁○○自拖車上夾起，使該拖車載運廢電纜後，過磅時能溢領與該鉛塊同重量之廢電纜：該次載貨因恐電信公司（中華電信中區分公司）人員爬上空車查看，故建議庚○○不要太早進入「中區料庫」，並向庚○○表示，該鉛塊如何置放，其會交待司機范仔與丁○○聯繫，視現場狀況作處理等語在卷（見偵㈦卷第2頁背面）。而丙○○與庚○○於同年月17日上午11時26分許之電話監聽譯文內容，則係丙○○向庚○○告知，丁○○曾表示中華電信中區料庫人員都會爬上空拖車上查看，所以丁○○要在拖車車斗中挖洞，以便藏放鉛塊等語，亦據被告丙○○同於91年10月9日供述甚明，另供稱：庚○○並表示願意支付於車斗挖洞之相關費用之事實，亦據被告丙○○同於91年10月9日供述甚明（見同上卷第2頁背面）。
至公訴人所指庚○○與戊○○○間之電話監聽譯文，其時間則分別為91年7月23日7時38分許、91年7月23日8時43分許，是前揭丙○○與庚○○間之電話監聽譯文，其內容既均係有關如何至「中華電信中區料庫」載運廢料乙事，而庚○○與戊○○○間電話監聽譯文之時間，則均為91年7月23日，故自難據此作為認定被告庚○○、戊○○○、丙○○、丁○○有何於91年5月間至臺電公司新竹營業處及於同年6月間至中華電信南區分公司溢領廢電纜之依據，是被告庚○○、戊○○○、壬○○、丙○○、丁○○被訴此部分詐欺得利之罪嫌尚屬不能證明，惟依公訴意旨所載，此部分若成罪，則與前揭91年7月間之詐領3噸電纜線部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
拾、被告甲○○、己○○被訴違背職務收賄罪；被告乙○○被訴圖利罪部分：
一、公訴意旨另以：陳憲庭（原審另案通緝中）自77年間起至91年4月止係擔任中華電信中區分公司供應處材料庫第五號料庫管理員，負責該分公司新竹以南、嘉義以北之新料及廢料現場點收及清運點交業務；甲○○自80年至88年間係擔任中華電信中區分公供應處專員，經辦廢料標售等業務；乙○○自78年起至91年12月3日退休日止係擔任中華電信中區分公司中區材料庫主任，負責督導該單位電信材料收發及儲存管理等工作；己○○自75年起係擔任中華電信南區分公司供應處材料庫仁武料庫專員，負責廢電信纜線材料儲存及監督包商清運等工作，甲○○等3人均為依據法令從事公務之人員：㈠陳憲庭明知公務員承辦工程發包案件，不得洩漏底價，竟基於違背職務收賄之概括犯意，於86年5月間應被告庚○○之要求，媒介亦具違背職務收賄共同犯意且負責承辦及制訂底價之甲○○與高傑公司負責人庚○○，先後在嘉義交流道附近某速食店內及西螺休息站會晤，甲○○允諾謝祺萬壓低編號：C860031R廢電纜一千餘噸乙批標案之底價，每公斤底價降低1元。甲○○旋於同年5月6日擬定底價為3,245萬元，但經該分公司稽核小組於同月21日修訂底價為3,545萬元，復因高傑公司當時尚未具甲級事業廢棄物處理資格，陳憲庭復建議庚○○向久發環保工程公司（下稱久發公司）借牌，後由庚○○以久發公司名義並以總價3,551萬元得標。庚○○於同年5月21日得標成功後，前往台中市○○○○道附近交付陳憲庭100萬元賄款，再由陳憲庭將賄款持往甲○○當時位於台中工業區世貿中心附近之住宅即為台中市○○區○○○○街○○巷○○號轉交甲○○，甲○○再將其中50萬元賄款朋分給陳憲庭收受。因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌、被告庚○○此部分則係犯同條例第11條第3項、第1項之違背職務行賄罪嫌云云；㈡陳憲庭與擔任中華電信中區分公司中區材料庫主任之乙○○，均明知公務員對於主管或監督之事務，不得違背法令，以圖本身或他人之利益，竟基於圖利他人犯意聯絡，於89年10月間辦理編號：C0000000R案標售乙批廢鉛皮等廢呆料案（包括廢縱橫式交換機16804門，廢電子式交換機23,000門及廢什鐵46,334公斤等10餘項廢料）時，明知擬訂底價若參照標售前例（如編號C870175R標售案：
廢縱橫式交換機每門單價210元，廢電子式交換機每門單價30元，編號C870177R標售案：廢電子式交換機每門單價40元），該等廢縱橫式交換機價值應逾352萬元以上，廢電子式交換機價值應逾69萬元以上，兩項價值合計高達421萬元以上，應依據於89年4月所施行之「中華電信中區分公司及所屬各營運處呆廢料變賣實施要點」之第3、4、10點之100萬元以上標案，依政府採購法規定應刊登政府採購公報並公開於資訊網路，並辦理公開招標相關規定。乙○○竟違背上開規定授意陳憲庭違反前揭標售前例，將上開標案底價預估為與正常底價顯不相當之8萬元，以10萬元以下案件得不擬訂底價，且得不經詢價程序，逕洽廠商以估比價或議價方式辦理標售之方式規避公開招標及稽核等規定，再移由該供應處一科不知情之承辦人 徐瑞庭 辦理標售作業，並由高傑公司以80,800元得標，該公司得標後將其中廢交換機架轉售獲利約350萬元至400萬元，另將其中電線廢料處理後出售獲利約36萬至45萬元，乙○○圖利於高傑公司金額逾400萬元以上。因認被告乙○○、庚○○共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌云云。㈢己○○於擔任中華電信南區分公司仁武料庫專員時，負責監督包商清運廢電信纜線提貨磅重等工作，依該分公司與包商合約規定，包商提貨時需自備剷土機剷裝廢纜線，竟基於違背職務收受賄賂之概括犯意，先於被告庚○○於90年度因某標案至該料庫提貨之全程期間，違規動用該料庫所有之剷土機協助庚○○剷裝廢纜線，並於91年1、2月間提貨全部結束後，在高雄榮民總醫院旁收受庚○○所交付之賄款3萬元，嗣於高傑公司於91年度標得該仁武料庫某廢線纜案，依合約規定包商於提貨結束後，必須僱工清理提貨現場，始能領回履約保證金，庚○○於91年7月底提貨結束後無暇僱工清理現場，乃請託己○○協助清理，事後亦於高雄榮民總醫院旁交付己○○賄款2萬元。因認被告己○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌、被告庚○○此部分係犯同條例第11條第3項、第1項之違背職務行賄罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第
154條第2項、第156條第2項定有明文。又犯定犯罪事實所憑之證據固不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○、己○○、乙○○涉有上開犯行係以共同被告陳憲庭、庚○○、戊○○○等人之自白，證人 楊水勝 、徐瑞庭及監聽譯文等為主要論據。訊據甲○○、己○○、乙○○則堅詞否認有公訴人所指之犯行，被告甲○○辯稱：伊未曾前往嘉義交流道附近某速食店及西螺休息站與謝萬棋見面，亦無允諾壓低標案底價，陳憲庭亦未交付100萬元之賄款給伊，亦未將其中之50萬元交給陳憲庭等語；被告乙○○辯稱：伊並未授意陳憲庭違反標售前例，而且標售之廢料均不在公司倉庫，而係散落在台中烏日、西湖等偏遠地區，實際廢料之價值為何伊不清楚，亦未參與標售作業，信任陳憲庭的專長，不知有賤價出售之情事；被告己○○辯稱：伊並未收受庚○○所交付3萬元、2萬元，且現場並無剷土機祇有堆高機，伊如何用剷土機為庚○○剷將廢料，且依公司與業者所簽定之契約，業者本來就可以使用公司之堆高機等語。
四、經查：㈠被告乙○○於86年5月間起；被告甲○○89年10月間起均任
職於中華電信中區分公司；被告己○○則於90年間任職於中華電信南區分公司之事實，業經其等於高雄市調查處詢問時陳述明確（見偵㈣卷第3頁背面、偵卷第2頁背面、偵㈥卷第第1頁背面），此部分事實堪信為真實。
㈡被告甲○○自高雄市調處伊始，迄於法院審理時，均否認有
收受原審共同被告陳憲庭所交付之賄款，亦否認有同意壓低底價之情事。而證人陳憲庭於高雄市調處調查時固證稱：「高傑公司負責人庚○○在86年間為順利標得中華電信公司中區分公司供應處中區材料庫之廢電纜線，曾交付我100萬元賄款，並要我將其中100萬元賄款轉交給供應處一科專員甲○○，其中我並分得50萬元賄款」、「前述庚○○於86年間交付你100萬元賄款，請你轉交甲○○之詳情為何？）當時台中料庫有幾筆數千萬元之廢電纜線要標售，庚○○事前曾找我協商如何將標售底價壓低，因底價壓低是由時任中華電信中區分公司供應處甲○○負責制訂，所以我應庚○○之請求，安排甲○○與庚○○會商，第1次會商是我約庚○○到嘉義交流道附近見面，當天上午是由我開車載甲○○，庚○○也由一名友人楊水勝陪同前來，雙方碰面後再一起到嘉義市區某速食店交談，庚○○當場提出要求甲○○降低標售底價，並表示這樣他才有利潤可以進行圍標及分錢給我們，甲○○也答應協助，會後我即與甲○○離去北上，在開車途中我又接到庚○○打電話給我，表示剛剛計算的底價沒有利潤，要求我與甲○○在中山高西螺交流道再會面商談底，在庚○○順利標得數批廢電纜線後，庚○○即交付我一筆100萬元現金賄款，並要我轉交甲○○，當晚我就把該筆賄款交甲○○本人收下」、「庚○○係約我於台中港交流道附近見面，見面時庚○○就提著一個塑膠袋到我車內，在車內庚○○自塑膠帶中拿出一捆麻繩捆綁好之現鈔，每捆100萬元，庚○○告訴我這筆錢是本次酬佣，庚○○再把該捆現金放回袋內，要我轉交甲○○，我拿到錢後就先連絡甲○○，因甲○○在位於台中工業區世貿中心附近，所以我直接開車到他家，經我按其3樓住處電鈴後，甲○○就下樓，我當場取出該只塑膠袋內之100萬元賄款給甲○○，甲○○當場拆開捆線，自己留下50萬元，並將其中50萬元賄款給我收受」等語「見偵㈣卷第52頁背面至53頁背面）；於檢察官偵查中供稱：
「（當時甲○○有無拒絕？）當時我沒聽到，而且我都與庚○○的朋友在講話；而他則與庚○○在講話」、「我是100萬交給甲○○，他再給我50萬元，他有交待我不要存入銀行」等語（見偵㈣卷第112頁背面、113頁），指認其有會同被告甲○○南下與庚○○見面達成壓低底價協議及事後收受
50萬元賄款之情事。惟證人庚○○於高雄市調處調查時證稱：「我記得是陳憲庭約我到嘉義市一家速食店與甲○○碰面，我一位朋友楊水勝也陪同前往，當天陳憲庭、甲○○與我達成協議，決定前述標案每公斤降低1元，事後我回去跟該4家廠商報告每公斤降低1元的決議，該4家廠商都表示每公斤降低1元是可以，但是希望我向甲○○探詢該標案底價，後來我透過陳憲庭替我向甲○○打聽該標底標，但是陳憲庭向我表示沒辦法告訴底標，但向我保證一定會降低底標，並要求我先支付100萬元以便轉交給甲○○，該4家廠商對我前述協調結果不是很滿意，但是後來有同意共同支付
100萬元給陳憲庭轉交甲○○」、「我於前述4家廠商同意支付之後，即應陳憲庭之要求，在該標案決標後，以紙袋包
100萬元現金拿到台中親自交陳憲庭，陳憲庭收下該100萬元賄款後，向我表示他要分一半拿50萬元轉交給甲○○，陳憲庭是否有交50萬元給甲○○，我不清楚，不過甲○○也沒有向我表示任何意見」等語（見偵㈧卷第156頁背面）。證人楊水勝於高雄市調處調查時證稱：「我記得當天是假日，庚○○臨時約我陪同渠前往台中找陳憲庭，後來庚○○在高速公路嘉義交流道附近近停車，與陳憲庭碰面，庚○○表示要與陳憲庭談論有關業務的事情，陳憲庭不喜歡有外人在場，因此我在庚○○車上等候，由庚○○下車與陳憲庭談話，約隔30分鐘後庚○○才返回，我們就開車準備回高雄縣路竹鄉，開車時庚○○以手機頻頻聯絡有關標購廢電纜事宜，約在下一個交流道時，庚○○又折返北上之高速公路，在一個休息站與陳憲庭再見面，同樣是庚○○下車與陳憲庭談話」、「當天陳憲庭車上是否還有他人，我並未注意到」等語（見偵㈧卷第176頁）；於原審法院證稱：「庚○○與陳憲庭2次碰面時我都沒有下車」、「當日我到達時我是在車上休息」、「如果陳憲庭說庚○○旁邊有個朋友跟他談話，我確定那個朋友不是我」等語（見原審㈡卷第277-278頁），依證人楊水勝高雄市調處所證，其並未目睹被告甲○○與陳憲庭一同前往；再者，依證人楊水勝及被告庚○○上開於高雄市調處及原審法院所證，當時僅渠等2人南下與陳憲庭接洽，且於陳憲庭與人交談時，證人楊水勝均在車內並下車與任何人談話；而依陳憲庭於高雄市調處所證，其車內亦僅有甲○○2人，乃陳憲庭卻於檢察官偵查中證稱：「（當時甲○○有無拒絕？）當時我沒聽到，而且我都與庚○○的朋友在講話；而他則與庚○○在講話」云云，核與證人楊水勝上開所證：「如果陳憲庭說庚○○旁邊有個朋友跟他談話，我確定那個朋友不是我」等語不合。何況，陳憲庭所證：當時是其並無聽聞被告甲○○是否有答應或拒絕，何況證人庚○○於原審法院審理時已證稱：「（你說他講這件事情是在何處所講？）西螺」、「（他跟你約在這邊？）他打電話給我，我跟他說我剛好要到中部去，我載著楊水勝到西螺休息站和他碰面」、「（當日除了陳憲庭之外，甲○○有無在西螺休息站？）沒有」、「（陳憲庭當日有無向你表示如果你找到廠商可以借牌他就可以協助你壓低底價？）沒有」、「（《示庚○○偵㈧卷156頁筆錄》，陳憲庭有辦法協助你壓低底價，你要求陳憲庭安排你和甲○○見面當面討論，甲○○有承諾每公斤降低一元，並陳述如何交付壹佰萬元予陳憲庭等話，為何你當時這樣講？）我確實有那樣講，但是那時我被關在那裡，我是為了交保所以才配合調查員陳述陳憲庭筆錄內容後才這樣講」、「（你有無交付壹佰萬元給甲○○？）沒有」、「（檢察官問你為何後來你交給陳憲庭壹佰萬元並要他轉交給甲○○，而你回答我是交給陳憲庭事實上甲○○及陳憲庭都沒有洩漏底標給我等話？）我所說的都是為了交保才這樣說，陳憲庭說要多交代一些事情才能交保」、「（你在羈押時是否已經和陳憲庭討論過案情？）是的，因為當時雖然我們都禁見，但是在律師接見及開庭時提解都是同一囚車，陳憲庭跟我講說要如何講彼此一致，才有交保的可能」等語（見原審㈡卷第264-266頁）。則被告甲○○是否有與共同被告陳憲庭南下與庚○○見面並答應降低底價，實有疑問，又依證人庚○○於高雄市調處調查時所證，被告甲○○既同意降低底價1元，惟事後又拒絕洩漏低價，核與庚○○上開所證相符，則庚○○如何得知有無降低底價之情事？證人庚○○並未目睹共同被告有將100萬元交給被告甲○○，而陳憲庭雖指證其有將100萬元交給被告甲○○，惟除其片面之指證外，並無其他佐證，依刑事訴訟法第156條第
2項之規定，自難僅憑原審法院共同被告陳憲庭片面唯一之指訴，遽為被告甲○○不利之認定，此外，卷內亦無確切之證據足以證明被告甲○○有協助壓低底價、洩密而收受賄賂之情事，其被訴違背職務收受賄賂之罪嫌即屬不能證明。
㈢陳憲庭於高雄市調站調查時證稱：「除了C0000000R案之預
估金額底價8萬元係由中華電信中區分公司供應處材料庫主任乙○○要求我依其指示填寫外，其他標案底價均是由我核定」、「（乙○○如要求你將C0000000R標售案之底價訂為
8萬元？經過情形為何？）高傑公司董事長庚○○約89年10月下旬某日上午10時許前往中華電信中區分公司材料庫，在該庫地磅室內，向乙○○表示，前此時期向中區分公司標購之廢料全部虧損，請乙○○能夠安排標案補償，庚○○並向乙○○表示中區分公司剛好有烏日、大城、霧峰、西湖等機房之廢縱橫式交換機等廢料要處理，可以將這些廢料安排賣給他，適霧峰機房賴股長來電表示921地震後，機架傾斜倒塌，需要趕快標售，以維護安全，乙○○乃向我表示將烏日、大城、霧峰、西湖等機房廢縱橫式交換機等廢料安排成一個標案標售，並將標案底價定為10萬元以下，以便儘速辦理，意思是交給高傑公司處理，以便補補償高傑公司，我未表示意見，便照乙○○之指示，自己決定以8萬元做為該批廢料之預估金額，並於89.10.31日完成該案標售簽文申請」、「（你如何證明乙○○指示你將C0000000R標售案以10萬元以下的底價快標售出去？）高傑公司董事長庚○○亦在場，應該親聞乙○○對我指示」、「標售案由我提出申請後，即由材料處供應一科徐瑞庭辦理標售事宜」；於檢察官偵查中供稱：「（在高雄市調處所言屬實？）實在」等語（見偵㈣卷第21頁背面至22頁、30頁）。而上開標案廢料地點確係在烏日、大城、霧峰、西湖等機房之事實，亦有扣案簽呈所附明細及註記在卷可憑（見偵㈣卷第36-37頁）；核與被告乙○○於原審法院審理中供稱：「註記筆跡是我的，因為外售的料都要先註記地點讓廠商知道」等語相符（見原審㈡卷第
311頁）。證人徐瑞庭於高雄市調處調查時證稱：「C890186
R等3案甲○○及陳憲庭要我直接郵寄報價單給高傑公司、碧志公司、自翔公司三家廠商以估比價方式標售」、「（前述C890186R標售案依時價計算結果，總價應達400萬元以上，為何陳憲庭預估為8萬元，而高傑公司能以8萬零800元之估比價方式得標？）當時我看了清單後曾問陳憲庭及甲○○為何標售金額才8萬餘元疑有低估情形，但陳憲庭表示那些廢料拆除很費時間，都是沒有人要的東西，而且要趕時間標出去，否則舊交換機不拆除，新交換機無法按裝上去，我因剛接手廢料標售業務，所以我就聽陳憲庭的意見」等語（見偵㈣卷第95頁背面、96頁），並無片言隻字指訴被告乙○○；其於原審法院審理時證稱：「接任甲○○之前擔任財物採購，但是當時沒有接辦廢料標售」、「（對廢料種類、價值評估你是否暸解？）我不知道，那是由料庫管理員估出來的」、「（C890186R這個標的物你有無看過？）沒有」、「《提示C890186R、C870175R》從這2份標單上所載的內容你是否有辦法判斷價值相等或不等？）沒有辦法判斷，因為廢料實際上狀態不同，也許名稱相同但狀態不同」、「（你在調查局所陳述當時看標單有低估的情形，你是依何種標準判斷？）我只是隨口問一問並不是發現這件有何不法情形」、「（你對於標的物到底價值多少是否清楚？）我不清楚」等語（見原審㈡卷第320-321）。證人即被告庚○○於高雄市調處調查時亦證稱：「前述C0000000R標案交換機架我必須分別前往烏日、霧峰、斗六等地拆卸，必須花費工資成本，其霧峰部分是因為921地震壓跨機房，所以拆解較為高難度，花費工資較鉅」、「經本公司處理後總獲利約36萬元至45萬元之間」等語（見偵㈧卷第132頁）。公訴人認有400餘萬元之價值云云，即非無疑。是上開C890186R標是否確有高價賤賣之情事，被告乙○○是否能僅憑標案名稱即可暸解廢料之價值，即非無疑。再者，如上證人陳憲庭雖證稱：庚○○約89年10月下旬某日上午10時許前往中華電信中區分公司材料庫，在該庫地磅室內，向乙○○表示，前此時期向中區分公司標購之廢料全部虧損，請乙○○能夠安排標案補償，庚○○向乙○○表示中區分公司剛好有烏日、大城、霧峰、西湖等機房之廢縱橫式交換機等廢料要處理，可以將這些廢料安排賣給他，適霧峰機房賴股長來電表示921地震後，機架傾斜倒塌，需要趕快標售，以維護安全，乙○○乃向伊烏日等機房廢縱橫式交換機安排成一個標案，將標案底價定為10萬元以下，意思是交給高傑公司處理，以便補補償高傑公司云云。惟證人即被告庚○○於高雄市調處調查時並無此部分之指述，於檢察官偵查中供陳稱：「我是跟乙○○講標你的這些東西不會賺錢，標小批的不會賺，乙○○說沒有賺錢他也沒辦法」等語（見偵㈣卷第113頁背面）；原審法院審理時則結證稱：「（你是否認識乙○○？）認識」、「（你和他有無任何交情？）沒有」、「（是否會和乙○○聊到標案的事情？）不會」、「（你是否知道承辦人員所擬定的底價，乙○○有審核的權限？）我不知道」、「（陳憲庭說你們3人在場時，你和乙○○講說以前標的都賠錢乙○○叫陳憲庭去寫份公文上來等話，為何他會這樣講？）這是他講的，我沒有辦法管他講什麼。當時我有在場，但是我沒有聽進去這些話，我從來沒有向乙○○埋怨過我標案都不賺錢」、「（後來你標到廢交換機你以多少錢轉賣出去？）多少錢賣出去我記不起來。但是我記得那時候僱工去拆這些廢交換機所花的工錢就有30幾萬元」、「（如果包括上述機房的交換機，價值會只有7、8萬元嗎？）因為投標單上有註明部分已經拆解，陳憲庭載我去看交換機，我還跟陳憲庭講說東西都已拆除只剩下空殼。陳憲庭拿標單跟我講說上面有註明部分已拆解」、「（如果東西都已經拆光為何還要花費僱用工人拆解？）因為交換機都固定在4、5樓必須以人工方式拆卸」等語（見原審㈡卷第306-308頁）。均未指稱當時被告乙○○有指示陳憲庭安排標案補償庚○○之情事，亦未陪同庚○○前往現場勘查標案之標的物，參以證人徐瑞庭於原審法院證稱：「（檢討會時處長是否說廢料種類有3000多種？）廢料種類非常繁雜，多是可以確定等語（見原審㈡卷31
9頁），被告乙○○於核定底價時，既未前往現場，則其是否知悉共同被告陳憲庭所擬之底價過低即非無可疑，縱令核定過程有疏失，亦難論以圖利罪。
㈣何況，證人 蔡文進 於原審法院審理時證稱：「（你在91年時
在中華電信單位任何職務？）中區材料庫股長」、「（在91年間當時你是否有和乙○○去勸陳憲庭從五庫調到三庫上班？）有，陳憲庭聽說乙○○來五庫辦公室，陳憲庭從地磅室衝進來辦公室對乙○○摔椅子」、「（你是否知道陳憲庭進來對乙○○摔椅子的原因？）應該是陳憲庭不願意去三庫上班的事情」、「（當時陳憲庭是否仍佔據房間仍不交接？）是。他鑰匙都不交出來」、「（陳憲庭調職的事情由何人來執行？）由乙○○執行」、「（你們公司是否有辦理不適任人員優退的事情？）是」、「（陳憲庭是否在91年間提出申請？）有，乙○○不同意他申請優退。據我所知是乙○○沒有蓋章」、「（是因為陳憲庭他的操守方面出問題才要求要輪調？）應該是這樣，因為之前我有聽說他的操守不好」、「（五庫跟三庫有何差別？）五庫管廢料，三庫管新料」等語（見原審㈡卷第322-324頁），而陳憲庭確係91年4月1日自掌管廢料之五庫廢料調往管新料之三庫，該公司仍於91年8月12日仍發函要求其應於8月14日至三庫上班，有該公司91年4月25日以中供庫字第91B0000000號通知單、91年8月12日函各1紙可憑（見原審㈠卷第156、157頁），足徵陳憲庭確有拒不交接之情事，是上開證人所證應屬可信，從而陳憲庭自91年4月則共同被告陳憲庭是否因而挾怨報復亦非無可能，此外，原審共同被告陳憲庭上開所證乙○○要求陳憲庭將標案定價在10萬元以下又無其他佐證。是被告乙○○被訴圖利之罪嫌亦屬不能證明。
㈤證人庚○○於高雄市調處固證稱：「（你為何會分別向己○
○借用剷土機及委託清理現場而行賄3萬元及2萬元？）因為我每次提貨若自行準備剷土機，必須1筆花費，所以我就向己○○借用仁武料庫現有的剷土機，而將省下的花費支付給己○○作為福利，在該標案提貨中己○○均動用仁武庫的剷土機協助我剷電纜至貨車上，所以我於91年2月提貨結束後包3萬元紅包給己○○；至於91年8月提貨結束後，我包
2萬元紅包送給己○○，是因為依合約規定，提貨廠商必須雇工清理提貨現場，而因我該次無暇雇工前往清理，所以我拜託己○○處理，事後再送2萬元給予酬謝」、「（《提示
91.2.7.17時05分通聯譯文》該通電話通聯中意義為何？）該通電話是己○○打電話給我，約我在高雄榮總醫院旁的榮總路見面，見面後，我將己○○借我剷土機的酬謝金3萬元交給己○○，己○○會打電話約我見面，是我事先請戊○○○聯繫己○○，並叫己○○打電話與我聯繫的」、「（《提示91.8.916時58分通聯譯文》該通電話通聯中意義為何？）是我聯繫己○○，約也到榮總路見面，交付2萬元給己○○，以酬謝己○○替我清理提貨現場」等語（見偵㈧卷第158頁倒數第1行起至159頁）；於檢察官偵中陳稱：「（以前自白實不實在？）實在」、「（有無看過筆錄在簽名？）有我要更正我以上所說己○○或 廖俊權 我給他的錢，不是3萬元，好像是1條2000元或3000元」、「（為何以前承認有給他3萬元？）我給他的錢沒有那麼多，有些錢是要給己○○整理場地，好像是2個，另外1條給他加油的」等語（見偵㈧卷第236頁）。而其於原審法院審理時以證人之身分證稱：「（你們公司是否自備推高機、剷土機？）我們公司要自己準備夾子車、推高機，如果合約有寫說可以借用，我們就借用中華電信公司的機器」、「（操作推高機的工人是要自己出嗎？）是的」、「（你是否在南區分公司使用他們的推高機領貨？）有，使用他們推高機不用付錢」、「（你們貨搬完是否要清理現場？）要」、「（有無計算清理現場的成本？）沒有算過，因為都是自己的員工去清理」、「（91年1、2月份是否未按契約約定使用料庫推高機）沒有，我都是按照契約約定使用」、「（91年7月份你去領貨後有無叫己○○清理現場？）沒有」、「（你當時為何說用推高機及清理所省下費用交給己○○作為他的福利？）當時在調查局確實有這樣講，但是與事實不符」、「（為何與事實不符你要這樣講？）因為當時通聯記錄有提到2、3萬元的事情，所以我才這樣說，但實際上錢是我花掉」、「我沒有拿錢給己○○」、「（91.2.7.17時05分監聽譯文是否為你與己○○對話？）是的，我們約在榮總見面，我請己○○拿一樣東西給我，不記得是六聯單或是印章」、「（之前也有在榮總見面過？）前那我們曾在榮總附近見過面，有2次，之前那一次好像我是拿茶葉給己○○」、「（91.2.8.9時37分這通電話是否是你與戊○○○的對話？）是，我確實有跟她拿這筆錢，但是錢是我花掉了，所以我在電話中隨便敷衍她」等語（見原審㈡卷第407-411頁）。核與其在高雄市調查處及檢察官偵查中所證先後矛盾，究竟何者較為可信，即有審酌之餘地。證人即被告戊○○○雖於高雄市調處查調查時證稱：有交錢給庚○○等語，惟不能據此即證明庚○○收受後有交給被告己○○。
㈤證人 謝宏達 （中華電信公司南區料庫管理員）於原審法院審
理時證稱：「（你擔任料庫管理員職務多久？）25年」、「（ 黃茂驊 你是否認識？）認識，也是中華電信員」、「（《《提示原審㈠卷189頁覆函2份契約》這2份契約是否就是高傑公司與南區電信公司所簽訂的合約？）是」、「（這2份契約高傑公司提貨過程中你是否與參與？）有參與部分提貨過程」、「91年那份契約提貨過程，我那時代理 許順成 的職務有參與1、2天」、「我代理完那份契約提貨過程就結束了」、「（結束後高傑公司有無派人去清理現場？」有，派3到5人」、「（清理完畢之後，你是否有去現場看過？）有，我有蓋章表示高傑公司有清理現場」、「（你有無看到己○○幫高傑公司清理現場？）沒有」、「（你如何確定現場清理的人是高傑公司的人？）因清理現場那些人就是早上幫高傑公司提貨那些人」等語（見原審㈡卷第420-424頁）。證人黃茂驊（中華電信公司員工）於原審法院證稱：「（《提示上開2份契約》這2份契約是否就是高傑公司與南區電信公司所簽訂的合約？）是」、「（這2份契約提貨時你有無參與？）我當時是驗交人員有參與提貨」、「（經辦、點交人員各是何人？）點交人員是 謝弘達 、經辦人員是己○○，最後一天的時候許順成請假，謝弘達代理，2件我都有全程參與」、「（仁武料庫有無剷土機？）沒有看過，但是我們用的是推高機」、「（高傑公司第2份契約在結束驗收時，有無派人清理現場？）當天高傑公司有派人開推高機，另有3、4人整理現場，我和點交人員、己○○有去現場看廠商是否有將推高機歸回原位，現場有無整理」、「（在高傑公司第1分契約時，有無看過己○○幫高傑公司開推高機？）沒有」、「（推高機是你電信公司提供？）照契約是借給廠商使用，但是開的人是由廠商自行派員」、「（你是如何確定當日開推高機和清理現場的人是高傑公司所派？）因為提貨時要有點交、驗交的人員在場」、「（這2次庚○○都有到場？）他是老闆一定到場，這2次他確實在場」等語（見原審㈡卷第426-428頁），而依據卷附表契約，高傑公司確有權使用南區電信分公司之推高機（見原審㈠卷第193頁），依證人謝宏達、黃茂驊所證及卷附契約，高傑公司既得使用南區電信分公司之推高機，而被告己○○復未替高傑公司清理現場，則應於庚○○在原審法院所證較為可信，又庚○○先則證稱有先後交付2萬及3萬元給己○○，嗣又證稱有1條是2000元或3000元，惟為被告己○○所否認，而通聯記綠亦僅能證明渠等有見面之情事，不能證明有交付款項之情事，再者，被告己○○既未為高傑公司清理現場，則縱令其有收受款項，亦不能證明與其職務有關，是被告己○○被訴違背職務收受賄賂罪嫌亦屬不能證明。
㈥己○○、乙○○等行為後，刑法第10條第2項之公務員定義
雖已於94年1月7日修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，依刑法施行法第10條之1規定，此項修正規定應自95年7月1日施行。貪污治罪條例第2條亦於95年5月5日修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，依同法第20條第2項規定，此項修正規定亦應自95年7月1日施行。是貪污治罪條例所規範之「依據法令從事公務之人員」之構成要件，自95年7月1日起已變更為「公務員」，同條例第6條第1項第4款有關犯罪主體之犯罪構成要件業經變更。關於政府持股超過100分之50股份之股份有限公司，屬公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，向來實務上均認屬刑法上之公務員（釋字第8號、第73號解釋參照），即屬修正前貪污治罪條例第2條所稱「依據法令從事公務之人員」。惟刑法第10條第
2項之修正理由則以：「㈠本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔100分之50以上之股份有限公司，即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔100分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡第1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護及服從義務，即不應認其為刑法上公務員」。是政府佔有100分之50以上股份之公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，並未代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務，除有依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者外，均已排除於刑法上公務員之範疇，非刑法上所稱之公務員甚明。是刑法上公務員為犯罪主體之犯罪構成要件，自95年7月1日起業經變更及減縮。則刑法上以公務員為犯罪成立要件之犯罪，其行為人於行為時，雖仍屬修正前舊法所稱之公務員，於法院於裁判時，依上開修正之新法，被告乙○○、己○○、甲○○等固非貪污治罪條例所規範違背職職收受賄賂、圖利罪之主體，惟如前所述，被告乙○○、己○○、甲○○於行為時之犯罪尚屬不能證明，自應為渠等無罪之判決，不得以「犯罪後之法律已廢止其刑罰」而論知免訴之判決。
拾、原審就被告乙○○、己○○、甲○○未詳為推求，遽為免訴之判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨仍以：刑法及貪污治罪條例有關公務員之修正仍不影響渠等公務員之身分云云，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上開瑕疵可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為渠等無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條，刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、第336條第2項、第339條第1項、第2項、第56條、第31條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條、第9條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國97年6月3日
刑事第四庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官李嘉興被告均不得上訴檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國97年6月3日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。