裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第554號刑事判決
裁判日期：民國105年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第554號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告江兩傳指定辯護人古宏彬律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第1137號），本院判決如下：
主文江兩傳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、江兩傳知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之行動電話1支，插用門號0000000000號SIM卡作為聯絡工具，於附表所示之交易時間、地點，以附表所示之交易方式、數量、價格，販賣甲基安非他命予 陳楊 生1次以牟利。嗣經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮員警依據本院核發之通訊監察書，對江兩傳持用之上開行動電話門號執行通訊監察，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。查檢察官、被告江兩傳及辯護人於本院準備程序時表示對全部證據（包含供述證據及非供述證據）之證據能力均不爭執且同意作為證據（本院卷第26頁），本院審酌前開各項證據作成時之情況，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，而卷附之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，係員警依本院核發之104年度聲監字第495號通訊監察書據以實施通訊監察而取得之派生證據，此有上開通訊監察書及電話附表在卷可稽（本院卷第30至31頁）。前開各項證據與本案待證事實均具有相當關連性，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，應認均具有證據能力。
二、事實認定
（一）上開事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人 陳楊生 於警詢、偵訊時之證述情節互核相符。其次，被告持用之行動電話門號0000000000號，於附表所示之時間與上開證人陳楊生聯絡販賣甲基安非他命事宜，亦有被告上開行動電話門號通訊監察譯文附卷可稽（上開各項證據所在頁數詳如附表「卷附相關證據」欄所示），足認被告上開具任意性之自白確與事實相符，堪可採信。
（二）按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告明確供稱其販賣甲基安非他命予陳楊生之獲利，就是陳楊生會再請其施用幾口，渠等在買賣之前就有這樣的默契等語（本院卷第26頁）。準此，足認被告如附表所示犯行，乃以量差謀取利潤，而具有販賣甲基安非他命營利之意圖。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳楊生1次之犯行，足堪認定。
三、論罪科刑
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，是核被告如附表所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因施用第一級毒品案件，經本院分別以（甲）97年度訴字第1693號判決判處有期徒刑8月確定；（乙）97年度訴字第1937號判決判處有期徒刑7月確定；（丙）98年度訴字第976號判決判處有期徒刑8月確定；前開（甲）
（乙）2案，嗣經本院以98年度聲字第1286號裁定合併定應執行有期徒刑11月確定，與（丙）案接續執行，於民國100年8月1日假釋出監並付保護管束，於100年10月
6日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。又因（丁）施用第一、二級毒品案件，經本院以101年度訴字第355號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；
（戊）施用第一級毒品案件，經本院以102年度訴字第
307號判決判處8月確定；前開（丁）（戊）2案經接續執行，於103年5月25日縮短刑期執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經本院以103年度基簡字第1159號判決判處有期徒刑4月確定，於104年3月2日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟販賣第二級毒品罪，法定刑中之無期徒刑，依刑法第65條第1項規定不得加重，故僅就該罪法定刑中有期徒刑與罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其所為如附表所示之犯行，於偵查中及本院審理時均自白不諱，爰就附表所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（四）按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢時供出甲基安非他命來源係向「 黃清標 」所購買等語（偵卷第
5頁反面），而偵查機關於被告供出毒品上游黃清標前，並不知道被告之毒品來源係黃清標，待被告供出後，警員始查獲並將黃清標販賣第二級毒品案件移送臺灣基隆地方法院檢察署偵辦等情，此有基隆市警察局第二分局偵查隊偵查 佐章穎承 於105年10月3日製作之偵破報告及該分局
105年6月3日基警二分偵字第1050261722號報告書各1份在卷可查（本院卷第32至33頁），足認被告供出毒品來源，使偵查機關因而查獲上游黃清標，爰就附表所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
（五）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重。查本件被告販賣第二級毒品之對象僅有陳楊生1人，次數為1次，重量僅0.5公克，且其獲利亦僅有向買方陳楊生換得施用甲基安非他命幾口而已，獲利甚微，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大；即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，在客觀上足以引起一般同情，顯有堪可憫恕之情狀，所犯販賣第二級毒品罪，縱經前述減輕其刑後之最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。
（六）按刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，另同法第71條、第70條分別規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上減輕者，先依較少之數減輕之」、「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之」。查被告應先依累犯規定加重後（僅有期徒刑及罰金刑部分），依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減輕其刑，末依刑法第59條之規定遞減輕其刑。
（七）爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，其販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；惟兼參以其犯罪手段尚屬平和，且其於偵查中及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好。兼衡其販賣毒品次數、數量、對象及所得金額，暨其於警詢時自述國中畢業之智識程度及業司機（本院卷第42頁）而家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正、增訂，並自105年7月
1日施行，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正，並自105年7月1日施行，然依前揭刑法第2條第2項之規定，本案之沒收仍應適用裁判時法，且因毒品危害防制條例上開沒收規定之施行日期為
105年7月1日，故該規定不因刑法施行法第10條之3第2項之規定而於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，仍得作為刑法沒收章之特別規定而優先適用，先予敘明。經查：
（一）販賣第二級毒品所用之物毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，其立法理由第2點謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」。又刑法第38條第2項及第4項業已規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。故依上開規定及說明，犯毒品危害防制條例第4條所定之罪者，就其供犯罪所用之物，係採絕對義務沒收主義，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項之規定，併諭知追徵其價額。查未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告犯如附表所示販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷（偵卷第4頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）販賣第二級毒品所得依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，可知新法就犯罪所得係採義務沒收主義，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。查被告如附表所示之犯行，價金已如數收訖，且未扣案，又無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第2項但書、第4項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德提起公訴，經檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國105年11月2日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官周裕暐法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月4日
書記官黃婉晴附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌─┬────┬──────┬────┬──────────┐│編│交易時間│交易方式│價格│卷附相關證據││號├────┤│新臺幣││││交易對象│├────┤││├────┤│交易數量││││交易地點││││├─┼────┼──────┼────┼──────────┤│1│104年7月│陳楊生持用行│1000元│1.證人陳楊生之證言│││6日15時│動電話門號09│（收訖）│⑴104年12月10日警詢│││20分許│00000000號與││（105年度偵字第1137││││江兩傳持用之││號卷第10至12頁）││││行動電話門號││⑵104年12月10日偵訊││├────┤0000000000號├────┤（105年度偵字第1137│││陳楊生│聯繫，兩人相│甲基安非│號卷第62至65頁）││││約見面後，江│他命1包│2.通訊監察譯文（105││├────┤兩傳於左列時│（約0.5│年度偵字第1137號卷│││基隆市仁│、地，將右列│公克）│第15頁正面）│││愛區 南榮 │毒品交予陳楊││3.被告之自白│││ 路南榮國 │生，並收取右││⑴105年1月14日警詢（│││小附近│列價金。││105年度偵字第1137││││││號卷第5至6頁）││││││⑵105年4月26日偵訊（││││││105年度偵字第1137││││││號卷第71頁反面）││││││⑶本院準備程序、審理││││││（本院卷第25至26頁、││││││第40頁反面）│└─┴────┴──────┴────┴──────────┘