裁判字號：最高法院96年台上字第5267號刑事判決
裁判日期：民國96年10月04日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二六七號上訴人甲○○（原名 湯文斌 ）上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年六月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第一一０號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第三四一五號、三九一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○圖利部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即圖利罪）部分：原判決關於上訴人甲○○圖利部分，認定上訴人有如原判決事實欄四所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管事物，明知為違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑三年，褫奪公權三年）；固非無見。
惟查：（一）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體；無此身分者與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖其他私人不法利益並因而獲得利益，依同條例第三條規定，固非不得成立本罪之共同正犯；惟無此身分者若僅單純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯。是圖利罪之成立，對於無該職務身分關係之共同正犯，如何與該具身分之公務員，具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖其他私人不法利益並因而獲得利益之事實，除應於事實欄明白認定外，並應於理由欄內敘明其憑以判斷之依據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違誤。原判決事實認定： 張福進 、 羅元良 、 蔡枝車 ，均係 花蓮縣 警察局交通隊員警，均為依法從事公務之人員。上訴人因不詳姓名之友人所駕之車牌號碼00-0000號汽車及其女友 呂妍姝 所駕之車牌號碼00-0000號汽車，分別遭違規拖吊，竟連續以電話連繫尚未值班之張福進，要求張福進代為聯繫溝通，並推由張福進出面，分別要求當時執行車輛違規取締之警員蔡枝車及羅元良逕予放行。上訴人與張福進因而分別與蔡枝車、羅元良基於共同圖利之犯意聯絡，蔡枝車、羅元良即基於同事人情，對於其所監管之上開事項，於違規者未繳交費用及罰款，即分別擅自放行上開遭拖吊之汽車，而圖利上開違規者等情。原判決理由雖說明：「甲○○雖無主管取締違規車輛之職務，惟與羅元良、蔡枝車對於渠等主管事務圖利之行為，有犯意聯絡及行為分擔（即甲○○推由張福進要求有取締車輛違規之主管事務之蔡枝車、羅元良違背法令放行車輛之行為），亦應論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪之共謀共同正犯」等語（見原判決正本第十七頁）。惟依原判決上開認定之事實，上訴人為其女友等人之不法利益出面向交通隊警員張福進等關說放行，究與張福進、羅元良、蔡枝車等間係處於對向關係？抑或具有朝同一目的之「合同平行性」犯意聯絡及行為分擔？能否因上訴人具警察身分，即當然認係與具有取締車輛違規主管事務職務之張福進、羅元良、蔡枝車等為同謀共同正犯？原審未切實審認，復未於判決理由內加以敘明，判決自有違誤。（二）刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；依刑事訴訟法第一百六十四條規定：審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。同法第一百六十五條第一項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。是審判長於審判期日調查證據，應就物證及筆錄或文書證據向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，提示、宣讀或告以要旨，其訴訟程序始為合法。上開規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用；於此，第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未依法向被告、辯護人宣讀、提示或告以要旨，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。依原審審判筆錄之記載，原審於九十六年六月十四日審判期日，就有關作為本件判決基礎之證據即同案被告張福進、羅元良、蔡枝車等之筆錄及蔡枝車、張福進提出事情經過始末悔過報告書等證據，均未向上訴人及其辯護人提示並告以要旨，並詢問渠等意見（見上訴字卷第一八三頁起頁），致剝奪上訴人之訴訟防禦權，其踐行之訴訟程序，難謂適法。（三）同案被告蔡枝車、張福進之前所書立之事情經過始末悔過報告書，性質上係證人蔡枝車、張福進審判外之書面陳述，依刑事訴訟第一百五十九條第一項規定，除法律另有規定外，不得作為證據。原判決採取上開報告書作為證據，並為不利上訴人之認定，惟未說明其何以具有證據能力，有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人圖利罪部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即重利罪及洩漏國防以外之秘密罪）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於上訴狀中並未聲明僅對圖利罪部分聲明上訴，應視為對其他重利罪及洩漏國防以外之秘密罪部分亦提起上訴。惟上訴人此等部係分別犯刑法第三百四十四條、第一百三十二條第一項之罪，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一項第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，此等部分之上訴俱屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月八日
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