裁判字號：最高法院96年台上字第5243號刑事判決
裁判日期：民國96年10月04日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二四三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月九日第二審判決（九十五年度上訴字第四二五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第七三一０、九五四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，㈠於民國九十五年三月四日下午六時許，在台北市○○區○○○路與忠孝東路口，以其所有之機車鑰匙三支，開啟電門，竊取放置該處之 邱素秦 所有車牌號碼000-000輕型機車。㈡於九十五年三月十一日凌晨三時三十分許，騎乘上開竊得之車牌號碼000-000輕型機車，頭戴安全帽，攜帶金屬材質、質地堅硬，客觀上足以持以傷害人身，具有危險性之兇器扳手、鉗子各一把，及並非兇器之小型扳手五支，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號前，見乙○○所有車牌號碼0000-00休旅車型自用小客車停放該處，為竊取車內物品，以不明工具，敲擊自用小客車副駕駛座旁車窗，使車窗產生裂痕。因汽車防盜器響起，乃暫行離去。於同日凌晨三時五十八分許，騎乘機車返回再敲擊，使車窗出現小破洞，因汽車防盜器又響起，乃再暫行離去。於同日凌晨四時三十分許，又騎乘機車返回，手戴手套將已碎裂之車窗玻璃往車內推開，伸手進入車內，下手竊取車內財物。尚未得手，即為因汽車防盜器一再響起，而在現場埋伏之乙○○出言喝斥「幹什麼」，並上前逮捕被告，因被告四下張望，乙○○認為被告要逃跑，乃抓住被告衣領，並出手揮擊頭戴安全帽之被告頭部及臉部，被告即抱住乙○○，雙方發生拉扯，肢體碰撞，致乙○○受有左小腿鈍挫傷十五公分乘以十公分之傷害（毀損部分，未據告訴；傷害部分，經乙○○於第一審撤回告訴）。雙方未久即鬆手，乙○○大聲喝命被告蹲下，被告依言照辦，乙○○交代其妻報警處理，警員據報抵達逮捕蹲在地上之被告，並於被告身上扣得安全帽一頂、手套一雙，於機車車頭置物籃扣得扳手、鉗子各一支、小型扳手五支，及於機車上扣得機車鑰匙三支。㈢於九十五年四月二十九日晚間八時許，攜帶金屬材質，質地尖銳，客觀上足以持以傷害人身，具有危險性之兇器小剪刀一支，在台北市○○區○○○路○段○號前，竊取 秦誌祥 所有車牌號碼000-000重型機車。得手後，將機車推至台北市○○區○○○路○段○○○號前。被告以小剪刀欲開啟機車之電門時，為在旁之台北科技大學保全人員 林宗慶 發覺有異，報警處理。經警當場查獲，並扣得小剪刀一支等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處被告連續攜帶兇器竊盜（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：(一)、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決論斷被告就被害人乙○○部分不構成準強盜罪，係依憑被害人乙○○於原審審理中供述各情，堪認被害人係以其個人想法，認為被告要逃跑，於被告未有脫逃或攻擊動作之前，即先出手揮擊被告，此時，被告抱住被害人，並於被害人再揮擊時，出手拉扯、反抗，其後即聽命於被害人，蹲在原處，靜候警察前來，足認被告之拉扯、反抗，係出於防禦本能之反射性動作，並未有脫免逮捕蓄意對被害人施暴行為，為其主要論據之一。然被害人乙○○於警詢中指稱：「我即抓住他（指被告）衣領，他用手想把我抓住他的手打掉，另外一隻手他就揮拳，我就用手把他擋掉，此時我就開始還擊，他也一直打我」等語（九十五年度偵字第七三一０號卷第四八頁正面）。於第一審審理時亦指稱：「（被告為你發現時，是否想要逃跑？）是的。（既然當時他說幫你抓賊，為何他想逃跑？）我叫他走出來離開車邊時，我看到他四處張望，感覺他有意圖想逃跑，所以我才有要抓他的情形，我用左手上前要抓他衣領，他另一隻手有上來，我不知他要攻擊我或也要抓我衣服，我用右手把他擋開，我當時以為他要攻擊我，我就先出手打他安全帽，然後我們就開始毆鬥，……我拉他衣領時，我看到他出手，但不知他要攻擊我哪裡，我就已經揮拳擋開。（你擋開之後，被告還有無再出手？）有，我拉他衣領，把他頂在牆壁邊，他被我揮拳擋開後，又出手，又被我擋開，我們拉扯時間大約二、三分鐘，他大概出手二、三次。（被告出手的方向為何？）就是一般的揮拳，大約在我頭部、胸前之間。」等語（第一審卷第四三頁背面、四五頁背面）。被害人上開不利於被告指述各情是否屬實，與被告所為是否與準強盜罪之構成要件相符攸關，被告上開行為，是否已使被害人乙○○達於難以抗拒之程度？關係法律之適用，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕以被害人於原審之供述，即予論斷被害人於原審證述情節，與其於警詢、第一審證述內容並無矛盾不合之處，應可採信，認被告並非蓄意對被害人施以強暴行為。所為與準強盜罪之構成要件不符，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷。(二)、刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫為構成要件。而所謂強暴係指直接或間接對於人之身體施以暴力而言，至其是否生傷害結果或至使不能抗拒，則非所問。原判決認被害人乙○○拉扯衝突結果，僅受有左小腿鈍挫傷十五公分乘以十公分之傷害，如被告有為脫逃而蓄意對被害人施暴，衡情被害人之傷勢，當不僅如此，因認被告所為與準強盜罪之構成要件不符等語，亦有違反論理法則及經驗法則。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決認被告所犯之其他連續竊盜罪部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。本件檢察官以被告基於概括犯意，先後犯普通竊盜、攜帶兇器竊盜（連續竊盜），與其另犯準強盜罪，應分論併罰，提起公訴，第一審審理結果，認為被告係犯連續攜帶兇器竊盜及攜帶兇器準強盜未遂罪，併合處罰，被告提起上訴，原審認準強盜部分不能證明其犯罪，而僅論以攜帶兇器竊盜未遂罪，並與其餘二次竊盜犯行犯意概括，依連續犯以一罪論；依公訴事實及審判不可分之原則，檢察官自得對本件提起第三審之上訴，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月九日
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