裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第1180號民事判決
裁判日期：民國112年09月13日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第1180號原告 蕭興宗 訴訟代理人 柳聰賢 律師
柳馥琳 律師被告 林峻弘 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表所示不動產，於109年4月10日所登記新臺幣96萬元之最高限額抵押權（字號：鹽鳳登字第001510號），予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告因有資金週轉需求，而透過訴外人代書 陳慶鴻 辦理，陳慶鴻向原告稱可將如附表所示不動產（下稱系爭房地）先設定抵押權，其再找銀行借款予原告，原告遂於民國109年4月10日與陳慶鴻前往鹽埕地政事務所，將系爭房地，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）96萬元，並註記有「債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物之全部所有權移屬抵押權人」（下稱系爭流抵約定）之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，抵押權內容詳如附表所示）予被告。然原告辦理系爭抵押權時，被告並無到場，兩造亦未曾見面，故兩造間應無設定系爭抵押權之合意，因而設定系爭抵押權之物權行為不發生效力；又被告迄今並未交付借款予原告，故系爭抵押權實未擔保任何債務，且原告已不欲再向被告借款，是系爭抵押權業已確定，依抵押權具有從屬性，系爭抵押權因而無效，故原告自得依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。另系爭抵押權為陳慶鴻詐騙原告為其介紹金主借款而設定，故亦得依民法第184條侵權行為請求被告應回復原狀，塗銷系爭抵押權設定登記。退而言之，倘無法塗銷系爭抵押權，系爭房地總價至少445萬元，原告自不可能以96萬元作為流抵之約定，是兩造間並無系爭流底約定之合意；且系爭流底約定乃屬定型化契約，有顯失公平之情形而無效，故依民法第113條規定應回復原狀予以塗銷。
爰依民法第767條第1項中段、第184條、第113條規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應將系爭抵押權登記及系爭流抵約定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告確有透過陳慶鴻向伊借款80萬元，並提供系爭房地作為擔保，當初設定系爭抵押權時，原告亦親自前往鹽埕地政事務所確認資料，並親簽現金領取確認書並簽發本票，伊雖然沒有前往辦理，但全權委託陳慶鴻處理，嗣後亦有收到原告所給付之利息等語以資抗辯。爰聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由
㈠、原告委由陳慶鴻辦理借款，於109年4月10日與陳慶鴻至鹽埕地政事務所，將系爭房地設定系爭抵押權予被告乙情，為兩造所不爭執，應堪認定。
㈡、原告主張其並未確認系爭抵押權之內容，且被告並未到現場，兩造並無設定系爭抵押權之合意等語。惟依卷附之系爭抵押權之申請書、設定契約書（卷一第65、69頁）所示，其上登記人欄（申請人即被告、義務人兼債務人即原告）及訂立契約人欄（抵押權人即被告、義務人兼債務人即原告），皆為事先繕打兩造之姓名年籍資料，且上下並列，再於姓名年籍資料後捺印兩造之印文，故於捺印時可一望知悉系爭抵押權之當事人為何。原告身為國小校長退休，此有退休證在卷可佐（卷二第33頁），具有相當之學識及認知能力，對於簽名、捺印應負相當法律責任應會有所認識，其親自至地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，當會確認其蓋印之文件內容，況捺印之位置即位在兩造姓名年籍資料之後，是被告於捺印時，應會得知系爭抵押權乃設定予被告，仍決定捺印，自有設定系爭抵押權予被告之意思。另被告陳稱其同意原告將系爭房地設定抵押權予伊，以向伊借款，並全權委託陳慶鴻辦理乙情，參諸原告亦自承委由陳慶鴻辦理借款，並因此辦理系爭抵押權，且陳慶鴻確有協同原告一同前往辦理系爭抵押權，可見被告此部分所言，應屬實在。辦理系爭抵押權為物權行為，應以書面為之，故依民法第531條規定，被告若委託陳慶鴻代為辦理，亦須以書面為之，然綜觀辦理資料雖未見書面由陳慶鴻代理之資料，惟此既經被告承認系爭抵押權設定行為，自對被告發生效力，故縱被告並未親自到場辦理，亦無解被告同意辦理系爭抵押權，兩造就系爭抵押權應有設定抵押權意思表示之合致。是原告此部分所辯，難以憑採。
㈢、原告主張被告並未交付借款，且系爭抵押權業已因其已不欲借款而確定，故系爭抵押權欠缺從屬性，應予塗銷等語。經查：
１、系爭抵押權所擔保者為擔保原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約所所定最高限額內之借款，此有土地、建物公務用登記謄本在卷可佐（卷一第43至57頁）。原告主張與被告間並無任何借款關係，被告則抗辯原告向其借款80萬元，並已交付等語。依最高限額抵押權先設定抵押，而再為借貸交付金額所在多有，不得因已為設定登記，而認定金錢業已交付而成立借貸關係，又抵押人即原告主張借款債權未發生，本質上有消極確認系爭抵押權所擔保之債權不存在訴訟之性質，是抵押權人即被告，既主張兩造間債權存在，應由被告負舉證之責。查：
⑴、被告就借款予原告80萬元乙事，固提出109年4月8日原告所簽
名之借據、現金領取確認證明書為證（卷二第183、185頁），原告就上開書面之真正亦不爭執。上開現金領取確認書上雖載明「本人蕭興宗於中華民國109年4月8日向債權人領取新台幣捌拾萬元，金額經親領且點算無誤，本人同意簽署確認證明書，表示確實簽收」，惟被告自承，其係先收到現金確認書，後經設定系爭抵押權，才分別將款項交付陳慶鴻轉交（卷二第68、168頁），堪見原告簽立現金確認書時，並未收受任何借款，是以，由現金確認書不足以認定被告業已交付80萬元借款予原告之事實。
⑵、再者，被告自承其均係將款項交付予陳慶鴻，並未直接交付
原告（卷二第68、168頁），原告則否認曾自陳慶鴻處收受借款。查證人陳慶鴻雖證稱：原告是朋友介紹認識，被告則為長期配合的金主。本件借款利息2分，都透過我拿給被告，當天簽訂契約、現金領取確認證明書時，先支付前款30萬元，等抵押權設定完成才交付後面的50萬元，我都有交付給原告（卷二第169、170頁）。然依被告所陳，其分別於109年4月8日、109年4月10日以自帳戶轉帳、提領及身上現金6萬元交付陳慶鴻，並提出存款交易明細為證（並於該明細上畫線以表明交付借款之部分，卷二第168、179、181頁），惟依被告所提出之轉帳明細表所示，被告於109年4月8日僅有轉帳10萬元予陳慶鴻之資料，縱加上其原持有之現金6萬元，亦不足30萬元，陳慶鴻僅為借款代辦之中間人，在未收受款項前，當無自行墊付借款之可能，則陳慶鴻證稱交付借款之情形，已非無疑。再者，證人陳慶鴻復陳稱：蕭興宗當時要借周轉金給別人賺取利息，這80萬元在我這邊沒有錯，原告把這80萬元給我去放給別人等語（卷二第169、171頁），則依證人陳慶鴻所言，原告借款乃為透過其放貸予他人賺取利息，當無須疊床架屋由陳慶鴻將款項分別交付予原告後，再由原告交付予陳慶鴻放貸，益見證人陳慶鴻前開所證交付原告借款之情形，確屬可疑。況兩造借貸均係透過陳慶鴻，如未交付款項關係到其是否應對兩造負相關民事責任，而具有相當之利害關係，故實難以其上開可信度具有疑義之證詞，作為認定借款已交付原告之證明，應有其他佐證方得採認。
⑶、證人陳慶鴻雖證稱：原告放給別人3分利，每個月給被告2分
利，另外1分利等第三人借款期限到時，80萬元還給被告、借款期間的1分利總和還給原告，但第三人借款沒有期限，只要他有按期繳款不會讓他期限屆至，並有簽同意書等語，並提出109年6月6日協議書照片、影本為證（卷二第171、30
1、303頁）。惟原告否認協議書之真正，且觀之證人陳慶鴻僅提出協議書之照片及影本，難以辨認上開簽名之筆順、力道及墨水等痕跡，無從由筆跡認定為原告所簽名；又其上雖蓋有原告之印文，然該印文乃為一般電腦刻印，復經原告否認，亦不足認定印文確屬原告所有，故此協議書難認為真正而作為佐證。再者，附表編號2至4之建物，本未設定任何抵押擔保，倘原告僅為放款予他人以賺取利息，且於109年6月6日方簽立協議書放貸，顯見非屬急用，無必定借得款項之需求，當可透過銀行抵押借款以降低支付利息成本，何須借取利息高達2分之民間借貸。且民間借貸利息多屬2分為常態，要覓得願以3分利借款之下家較為不易，可能會導致無法放貸獲利，而要承擔高額之借款利息之損失；況依陳慶鴻所證之放貸條件，於放貸期間原告無從獲取任何利息，實由陳慶鴻收取運用，而下家借款並無期限，而待下家無法還款時，方會期限屆至，則原告需待下家資力不足時，方得取回借款，豈非需雙重承擔陳慶鴻無法償還利息及下家無法清償本金之風險。徵諸上情，證人陳慶鴻所證內容，均有違放款借貸獲利之本旨及常態，欠缺可信性，不足作為被告已交付原告借款之證明。
⑷、至被告雖抗辯如原告並未收受借款，應不致2年來未請求塗銷
系爭抵押權，且其均有收受利息云云。惟系爭抵押權是否塗銷，與系爭抵押權所擔保債權是否發生，即兩造間是否存有借貸關係無涉；另利息均由陳慶鴻所交付，此為被告自承在卷，而陳慶鴻並為收受借款之人，則無法排除陳慶鴻為求自己使用借款而不被發現而交付。故由上情，皆無足作為對被告有利之認定。此外，被告未能提出其他已交付借款之證明，依消費借貸契約之要物性，難認兩造間有80萬元之借貸關係。
２、按最高限額抵押權所擔保之原債權，在權利存續期間內，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881條之12第1項第2款定有明文。而債務人明示拒絕發生債務時，則有使原債權不繼續發生之客觀事實，則該最高限額抵押權所擔保之債權之流動性既已停止，自當歸於確定。系爭抵押權設定之目的係為擔保兩造間之借款債務，原告明確表明不欲再向被告借款，並提起本件訴訟起請求主張兩造間並無借貸之關係，請求塗銷系爭抵押權登記，皆足認原告有明示拒絕發生債務之意思，核與上開條文所規定因其他事由致原債權不繼續發生者相符，是系爭最高限額抵押應於原告起訴時即111年7月6日（本院起訴狀收文章）歸於確定。
３、按最高限額抵押權確定後，其擔保不特定債務之特性消滅，所擔保之債權已確定時自擔保範圍已發生之特定債權為限，性質已與普通抵押權相同，並恢復其從屬性，若擔保債權並未發生，已確定之最高限額抵押權亦因欠缺從屬性而失所附歷而無效，系爭抵押權於111年7月6日確定時，兩造間尚無消費借貸關係，是系爭抵押權因欠缺從屬性而無效，則原告本於民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段，請求被告應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述、攻擊防禦方法暨所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國112年9月13日
民事第四庭法官鄭瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年9月20日
書記官楊姿敏附表編號土地或建物權利範圍抵押權內容１高雄市○○區○○段00地號土地①100000分之100②000000000分之830登記日期：109年4月10日。字號：鹽鳳登字第001510號。擔保債權總金額：96萬元。擔保債權確定期日：119年4月7日。流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物之全部所有權移屬抵押權人。２高雄市○○區○○段00○號建物10000分之10３高雄市○○區○○段00○號建物10000分之10４高雄市○○區○○段000○號建物全部