裁判字號：最高法院87年台上字第298號民事判決
裁判日期：民國87年02月19日
裁判案由：請求拆屋還地事件
最高法院民事判決八十七年度台上字第二九八號
上訴人 陶大偉 上訴人 蘇坤城
蘇海 侯彩霜 蘇育民 蘇育豐 蘇昭容 蘇五郎 廖炳煌 廖山林 蘇忠泰 廖淑敏 被上訴人 黃國銘 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二十三日臺灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第三○四號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人陶大偉請求被上訴人自地上建物遷出之訴及命上訴人蘇海、侯彩霜、蘇育民、蘇育豐、蘇昭容、蘇五郎、廖炳煌、廖山林、蘇忠泰、廖淑敏辦理繼承登記，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人蘇坤城之上訴及上訴人蘇海、侯彩霜、蘇育民、蘇育豐、蘇昭容、蘇五郎、廖炳煌、廖山林、蘇忠泰、廖淑敏之其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用，除廢棄部分外，由上訴人蘇坤城、蘇海、侯彩霜、蘇育民、蘇育豐、蘇昭容、蘇五郎、廖炳煌、廖山林、蘇忠泰、廖淑敏負擔。
理由本件上訴人陶大偉主張：坐落台北縣○○鎮○○段○○○○號土地係伊與訴外人 楊世群 所共有，對造上訴人蘇坤城及對造上訴人蘇海、侯彩霜、蘇育民、蘇育豐、蘇昭容、蘇五郎、廖炳煌、廖山林、蘇忠泰、廖淑敏（下稱蘇海等十人）之被繼承人 蘇金水 所建門牌號碼為台北縣○○鎮○○路○段○○○號房屋，占用該土地如第一審判決附圖（下稱附圖）所示八一七－（甲）部分面積九十六平方公尺，並無正當權源，該屋現由被上訴人住用，均為無權占有等情，依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，求為命蘇海等十人就上開房屋辦理公同共有繼承登記後，與蘇坤城將附圖所示八一七－（甲）部分土地上之房屋拆除，返還占用之土地於陶大偉及其他共有人全體，暨命被上訴人自該部分房屋遷出之判決。
蘇坤城及蘇海等十人則以：系爭房屋領有所有權狀，有合法使用証明，並非無權占有。渠等向地主承租系爭土地，未簽訂書面契約，有不定期之租賃關係存在。又系爭房屋有地上權之設定，縱有越界建築之情形，因屬同一地主，原地主並無異議，依民法第八百三十三條準用同法第七百九十六條規定，陶大偉不得請求拆屋。系爭房屋設定之地上權縱有登記錯誤之情形，惟渠等自三十八年十一月一日起，迄今已和平公然繼續占有系爭土地二十年以上，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，亦得登記為地上權人，合法使用系爭土地。況系爭房屋早已存在，陶大偉買受基地後請求拆屋，顯係權利濫用等語。被上訴人亦以：其係經房屋所有權人之一蘇五郎同意居住系爭房屋，並非無權占用等語，資為抗辯。
原審以：陶大偉主張系爭土地為伊與楊世群所共有，蘇坤城及蘇海等十人之被繼承人蘇金水所建系爭房屋占用系爭土地如附圖所示八一七－（甲）部分面積九十六平方公尺，被上訴人為該屋現在之實際占有人等事實，為蘇坤城、蘇海等十人及被上訴人所不爭執，且有戶籍謄本、繼承系統表、土地及建物登記簿謄本可証，復經第一審法院會同地政人員勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖足稽，堪信為真實。蘇坤城及蘇海等十人就祭祀公業 楊積美 所有同段七六七地號土地雖有地上權之設定，惟就系爭土地則無成立地上權之約定及辦理設定登記，有他項權利証明書、土地登記簿謄本可憑。蘇坤城及蘇海等十人抗辯渠等對系爭土地有地上權云云，委無足取。至蘇坤城及蘇海等十人所提出與祭祀公業楊積美間往來之存証信函固言及曾向該公業租用房屋之基地，然並未標明所租用者係何地號之土地，而該公業管理人 楊曜廷 致蘇坤城之被繼承人 蘇闊嘴 等六人之存證信函，係催告繳付同段七八六地號土地之租金，均不能憑以證明渠等與祭祀公業楊積美間就系爭土地有租賃關係。另證人 蕭培豐 、 詹禮榮 、 蕭榮坤 、 陳進德 均不知蘇坤城及蘇海等十人有無向祭祀公業楊積美承租系爭土地。證人吳澄清雖證稱蘇坤城及蘇海等十人就系爭房屋有繳租金等語，但該證人亦占用系爭土地，經陶大偉訴請拆屋還地，其證詞難免偏頗，尚難採信。蘇坤城及蘇海等十人抗辯就系爭土地有不定期租賃關係云云，自無可採。 又渠 等主張占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思，而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以行使地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人， 況渠 等迄今亦未向登記機關申請辦理時效取得地上權登記，渠等抗辯就系爭土地已因時效取得地上權，於法無據。系爭房屋大部分係占用同段八一八地號土地，而蘇坤城及蘇海等十人之地上權係設定於同段七六七號土地，渠等對八一八號土地並無地上權，故渠等所為依民法第八百三十三條準用同法第七百九十六條規定陶大偉不得請求拆屋之抗辯，亦無可採。系爭房屋占用同段八一八地號土地部分已經台北縣政府徵收，所餘占用系爭土地部分面積僅九十六平方公尺，而系爭土地全部面積廣達五九四平方公尺，兩相比較，面積懸殊，就國家社會整體損益而言，陶大偉行使權利，難謂係以損害他人為主要目的及違反誠信原則。蘇海等十人固於繼承開始時即因繼承取得系爭房屋之所有權，然該屋為已登記之不動產，依民法第七百五十九條規定，非經登記，不得處分其物權，而將房屋拆除，係對不動產為事實上之處分行為，自應登記以後始能為之。依系爭房屋現行地籍資料之記載，該建物基地仍坐落於○○鎮○○段○○○○號，有台北縣汐止地政事務所八十六年三月五日八六北縣汐地一字第一五四一號函在卷可稽。陶大偉請求蘇海等十人就登記於上開土地上之系爭房屋辦理公同共有繼承登記後，與蘇坤城將該屋占用系爭土地如原判決附圖所示八一七－（甲）部分拆除，並將占用之土地返還陶大偉及其他共有人全體，為有理由，應予准許。被上訴人無權使用者為系爭房屋之基地，陶大偉並非系爭房屋所有人，其訴請被上訴人自系爭房屋遷出，為無理由，不應准許。爰將第一審所為命被上訴人遷出系爭房屋部分判決廢棄，改判駁回陶大偉該部分之訴，並將第一審所為駁回陶大偉請求辦理繼承登記之訴部分廢棄，改判命蘇海等十人就系爭房屋原蘇金水所有部分辦理公同共有繼承登記，暨維持第一審所為命蘇坤城及蘇海等十人拆屋還地之判決，駁回渠等之上訴。
關於陶大偉請求被上訴人遷出系爭地上建物部分：
按土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出。原審既認定蘇坤城及蘇海等十人所有之系爭房屋如附圖所示八一七－（甲）部分無權占用陶大偉所有系爭土地，應拆屋還地，則陶大偉請求現住用該屋之被上訴人遷出，自非無據。乃原審竟為相反之認定，非無可議。陶大偉上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於陶大偉請求蘇海等十人辦理繼承登記部分：
按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，固為民法第七百五十九條所明定，惟所謂不得處分其物權，係指法律上使其物權發生變動之處分行為而言，不包括事實上之處分在內。原審以蘇海等十人雖因繼承而取得系爭房屋之所有權，但拆除系爭房屋仍應於登記後始能為之，乃命渠等就系爭房屋原蘇金水所有部分辦理公同共有繼承登記，所持法律見解，亦有違誤。蘇海等十人上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於陶大偉請求蘇坤城及蘇海等十人拆屋還地部分：
原審就此部分維持第一審所為陶大偉勝訴之判決，認事用法均無不合。蘇坤城及蘇海等十人上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由。末查蘇坤城、蘇五郎、廖炳煌、廖淑敏於提起第三審上訴後，提出台北縣政府函及訴願決定書影本各一件，核屬新證據，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴人陶大偉之上訴為有理由，上訴人蘇坤城之上訴為無理由，上訴人蘇海等十人之上訴，一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年二月十九日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月五日