裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第174號刑事判決
裁判日期：民國101年02月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第174號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告劉邦慶指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第11679號、101年度少連偵字第6號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案門號0000000000號SIM卡壹枚及搭配使用之行動電話壹支均沒收，販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元與李○琳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李○琳財產連帶抵償。又犯如附表所示之罪，主文及宣告刑、從刑各如附表所示。應執行有期徒刑捌年陸月。扣案門號0000000000號SIM卡壹枚及搭配使用之行動電話壹支、帳冊壹本均沒收，販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元與李○琳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李○琳財產連帶抵償，販賣第三級毒品所得財物參萬肆仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、丙○○前於民國98年間，因妨害自由案件，經本院以98年度竹北簡字第561號判處有期徒刑3月確定，經易服社會勞動88小時（共計折算15日），復於100年3月1日改易科罰金執行完畢。詎其明知搖頭丸係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品搖頭丸之犯意，於乙○○以所有之門號0000000000號行動電話與其所有之門號0000000000號行動電話聯絡購買搖頭丸事宜後，與少年李○琳（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另經警移送本院少年法庭調查後裁定移送檢察官偵查起訴，現經本院少年法庭以101年度少訴字18號審理中）及綽號 阿玉 之不詳年籍姓名成年男子基於共同販賣第二級毒品搖頭丸之犯意聯絡，於100年11月5日晚間9時許，在新竹縣竹東鎮（起訴書誤載為芎林鄉）二重埔「黑澀會檳榔攤」前，因乙○○表示欲購買搖頭丸2顆，遂由少年李○琳先提供阿玉所交付其持有之搖頭丸1顆予丙○○，再由少年李○琳以電話聯絡阿玉送搖頭丸1顆前來，迨阿玉駕車抵達「黑澀會檳榔攤」，阿玉即將搖頭丸1顆交付予少年李○琳轉交予丙○○，丙○○便以新臺幣（下同）1000元之代價，先後交付搖頭丸2顆予乙○○而販賣之，並向乙○○收取1000元交予少年李○琳轉交予阿玉。嗣乙○○與阿玉均離去後，丙○○向少年李○琳索取上開搖頭丸交易之佣金200元，惟因少年李○琳已將1000元交付阿玉，並未答應，兩人因而發生口角。
二、丙○○又明知 愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為對外販賣愷他命之聯絡工具，於附表所示之時、地，以附表所示之價格，販賣如附表所示數量之愷他命予附表所示之人。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、公訴人、被告及辯護人於審理中表示對以下所引用之供述證據均同意有證據能力，而本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，堪認均有證據能力。又以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違法定取得或經偽造、變造等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人亦同意有證據能力，堪認均有證據能力。
二、訊據被告對於上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵查、審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者 廖家緯 、乙○○、 錢熙木 、 蘇筱珊 、 楊家閎 、甲○○於警詢、偵訊中之證述相符（見偵卷第25、79、174、180-181、198、218-219頁、聲拘卷第19、30-36頁），並有被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文及通訊監察書、證人廖家緯持用之0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話通訊監察譯文及通訊監察書在卷（見聲拘卷第6-10頁背面、偵卷第36頁背面、第73頁、第109頁背面）可稽，復有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、本院核發之100年度聲搜字第584號搜索票在卷（見偵卷第120-
138頁、少連偵卷第7頁）可稽，且有被告所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、帳冊1本扣案（見審訴卷第11頁101年度院保字第248號扣押物品清單）足資佐證。至附表編號8所示被告販賣愷他命2公克予證人甲○○之價金，被告雖於偵查、準備程序中稱係800元，然證人甲○○於審理中結證稱係1000元（見院卷第51頁背面-第52頁），衡諸證人甲○○僅向被告購買愷他命1次，顯能清楚記憶而無混淆之虞，較為可信，且被告亦當庭表示對此部分價金不爭執（見院卷第52頁背面），是此部分價金為800元，堪可認定。又被告供承販賣每1公克愷他命約可賺100元至200元等語（見院卷第58頁背面），顯有賺取價差，足徵被告確有從中賺取價差之營利意圖及事實。至被告於審理中嗣雖又辯稱附表編號1、2所示販賣愷他命各50公克予證人廖家緯部分，並無賺取差價云云，然愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，而販賣毒品屬政府嚴厲查緝之違法行為，非可公然為之，有其隱密之販售通路及管道，且無公定價格，易於增減、分裝份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出貨源之可能風險評估等而異其標準，機動調整，因之販賣所得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。據此，被告購入愷他命之確實價格依卷內事證雖無法確認，惟被告苟無得利，豈有甘冒遭緝獲之風險，先後2次遠從桃園縣中壢市各販入數量多達50公克之愷他命，再交付予證人廖家緯之舉措，足徵被告先後2次販賣愷他命予證人廖家緯，分別收取12000元價金，主觀上具有營利意圖，甚屬灼然。
三、訊據被告對於上開交付搖頭丸2顆予證人乙○○，並收取價金1000元之過程等情固不爭執，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊從未賣過搖頭丸，是證人乙○○表示要買搖頭丸，伊才幫忙調貨，事後也沒有向少年李○琳要求20
0元佣金云云。辯護人亦為被告辯護略以：被告之主觀犯意應係幫助證人乙○○施用搖頭丸，與少年李○琳沒有販賣搖頭丸之犯意聯絡，此觀被告事前不知證人乙○○要買搖頭丸，搖頭丸又是在少年李○琳身上，被告未賺取中間差價，亦未約定成交可分多少報酬，甚至將證人乙○○給付之價金1000元原封不動交給少年李○琳，並未從中扣除應得利潤，顯見被告僅係無償受證人乙○○之委託，代其購買搖頭丸以便利其施用云云。然查：
㈠證人即購毒者乙○○於偵訊、本院少年法庭調查中結證稱：
伊於100年11月5日晚間9時許在二重埔「黑澀會檳榔攤」，向被告以1千元購買2顆搖頭丸，伊事先以電話和被告聯絡，被告要伊到該檳榔攤找他，伊到了之後，剛開始被告先交付1顆，伊說要2顆，被告才叫人拿第二顆過來，但第二顆掉到地上，也是被告交付的，伊將1000元交給被告，之後伊就走了，不知道被告再把錢拿給誰，伊離開後被告還打電話叫伊把搖頭丸拿回去，但伊已經施用掉了，沒有送回去等語（見偵卷第25頁、101年度少調字第94號影卷第14-16頁背面），復於審理中結證稱：伊欲向被告購買搖頭丸，先以電話和被告聯絡，伊本來叫被告來找伊，被告不肯，被告要伊去該檳榔攤找他，伊才會前往該檳榔攤。伊與被告電話聯絡之目的就是要向被告買搖頭丸，不是叫被告幫伊調貨。伊到了該檳榔攤外面又以電話和被告聯絡，被告本來要伊進去，伊不肯，被告才走出來。被告先向該檳榔攤內之人拿了1顆搖頭丸給伊，伊說要2顆，等了一會兒，就有人開車送第二顆搖頭丸來給被告，被告再交給伊，被告交付時沒拿好，旁邊又暗暗的沒看清楚，搖頭丸還掉在地上，伊是在拿到第一顆搖頭丸後就交付1000元予被告，伊沒注意看被告有無將1000元交給別人，伊買完搖頭丸離開後，被告還打電話給伊要伊把搖頭丸送回去，伊說已經用掉，被告才說算了等語（見院卷第42-46頁），核與證人即同案少年李○琳於警詢、偵訊、少年法庭調查中證稱、陳稱：被告在該檳榔攤內問伊有無搖頭丸，要2顆，伊剛好身上有1顆就先給被告1顆，再打電話請綽號「阿玉」之成年男子送1顆搖頭丸到該檳榔攤，伊取得後再轉交被告，由被告以1000元販賣2顆搖頭丸予證人乙○○，1000元是被告出價並收取的，之後交給伊，伊再轉交「阿玉」。後來證人乙○○和「阿玉」先行離開，被告便向伊表示要抽取200元佣金，伊不答應，雙方遂起爭執，被告就生氣，打電話叫證人 楊育誠 把搖頭丸拿回來等語（見偵卷第186-189頁、少調影卷第6-9、12-13頁），復於審理中結證稱：被告從該檳榔攤先出去跟證人楊育誠說話，再進來跟伊說證人乙○○要拿2顆搖頭丸，伊身上有1顆本來是自己要施用的，就先交給被告，由被告出去拿給證人乙○○，伊又請「阿玉」送1顆過來給伊，伊轉交被告，被告再拿給證人乙○○，被告在拿第二顆搖頭丸時還不小心掉在地上，嗣被告將證人乙○○給付之1000元拿給伊，伊直接拿給「阿玉」，2顆搖頭丸1000元的價格是被告自己說的，等「阿玉」和證人乙○○都走了之後，被告向伊要200元，伊不願意給，被告就自己說要叫證人乙○○拿回來還伊等語（見院卷第47-51頁）相符。參諸證人乙○○與少年李○琳彼此間原本互不相識，與被告彼此間亦無仇隙，業據渠等供述在卷，少年李○琳復因本案將面臨共同販賣第二級毒品罪之刑責，堪認渠等顯無甘冒偽證之重典設詞構陷被告之動機與必要，渠等上開證述應可採信。此外，並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、本院核發之100年度聲搜字第584號搜索票在卷（見偵卷第120-
138頁、少連偵卷第7頁）可稽，且有被告所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案（見審訴卷第11頁101年度院保字第248號扣押物品清單）足資佐證。
㈡再觀被告持用之0000000000號行動電話與證人乙○○持用之
0000000000號行動電話之通訊監察譯文，於100年11月5日晚間7時56分許之通訊監察譯文為：「（A：被告、B：證人 楊育成 ）A：喂？B：在哪裡？A：二重埔檳榔攤，拜拜。B：雞巴啦，喂…A：什麼？B：過來市區找OK嗎？A：
你在哪裡？B：市區呀。A：不OK，我在這裡等你，拜拜…
B：還是你來寶山？A：不OK，我在這裡等你。B：靠夭…
A：我在這裡等人啦。B：好啦好啦，看怎麼樣再打電話給你啦」，於同日晚間9時13分許之通訊監察譯文為：「A：
喂？B：在哪邊？A：二重埔呀。B：還在二重埔？A：對。B：沒位嗎？A：我不知道你在講什麼啦，反正既來就找的到好不好，不要在那邊講那個什麼名字的好不好。B：靠背，我不知道你在哪裡呀。A：你來就會看到我的車啦。B：好」、於同日晚間9時51分許之通訊監察譯文為：「（背景聲音，A：被告、C：少年李○琳）C：你叫他回來啦。
A：我現在就叫他回來你等一下。C：他又沒有買，你賣給他，我要賣你什麼？A：他又沒有睡覺那整顆好好的呢。C：整顆好好的嗎？A：整顆好好的呀。C：不是，我有不好嗎？我沒辦法我也要賣呀…A：然後呢？C：不是，你這樣子太過分了。A：我…臭他媽的」、於同日晚間9時55分許之通訊監察譯文為：「（A傳簡訊給B）你回來一下」、於同日晚間9時59分許之通訊監察譯文為：「（B傳簡訊給A）你過來我回到寶山」、於同日晚間10時45分許之通訊監察譯文為：「（A傳簡訊給B）有事情你來一下」、於同日晚間10時57分許之通訊監察譯文為：「（背景聲音）A：雞巴啦，雞巴…C：不是啦…A：你等著看，你等看…我處理，我的『腳』（臺語），我為什麼要…C：那你也要看…A：
好啊，沒有關係呀，那就不用嘛，我叫他拿回來嘛。C：你快一點…A：然後呢？C：是我先的呢。A：然後呢？C：
…A：幹你娘咧。（電話接通）B：喂？A：那個要拿回來。B：啊？A：那個不是我的呢，人家要拿回來。B：靠背呀，吃完了，大哥！A：啊。B：你要早一點講呀。A：那個不是我的呢。B：已經吃掉了。A：是哦？B：嗯。A：
你已經吃掉了哦？B：對呀，我那時候問你的時候你…我已經吃掉了呀。A：已經吃掉了？B：那現在怎麼樣？A：啊。B：那現在怎麼樣？A：是喔，好啦、好啦、算了，拜拜」等語（見聲拘卷第7頁背面-第8頁背面），堪認證人乙○○確有打電話給被告，希望被告至市區交易，但被告不欲前往，要求證人乙○○前往該檳榔攤，嗣被告與少年李○琳發生口角，被告乃傳數通簡訊及致電，希望證人乙○○將搖頭丸拿回該檳榔攤，惟證人乙○○表示搖頭丸已經用罄，被告才表示算了等情，核與證人乙○○、少年李○琳上開證述、陳述相符，足見被告確有於上開時、地與少年李○琳共同販賣第二級毒品搖頭丸予證人乙○○。
㈢至被告嗣後向少年李○琳索取販賣搖頭丸2顆之佣金200元
一節，業據少年李○琳明確證述如上，並有前揭通訊監察譯文足資佐證，足認被告主觀上確有藉販賣第二級毒品予證人乙○○從中營利之意圖。
㈣被告雖以前詞置辯，惟其上開販賣第二級毒品犯行，業據證
人乙○○、少年李○琳證述綦詳，並有上開通訊監察譯文 可佐 ，被告空言否認，自非可採。又倘如被告所辯，其僅係幫證人乙○○「調」搖頭丸，則證人乙○○到達「黑澀會檳榔攤」欲購買搖頭丸時，少年李○琳既亦在該檳榔攤內，被告自可直接引薦證人乙○○與少年李○琳當面交易，即可達成幫助證人乙○○購買搖頭丸施用之目的，何須由被告向少年李○琳表示證人乙○○欲購買搖頭丸2顆，再由被告自少年李○琳處取得搖頭丸交付證人乙○○，並由被告向證人乙○○處收取價金交付少年李○琳之理？況證人乙○○抵達該檳榔攤以前，並未於電話中與被告議定欲購買搖頭丸之數量及價格，而係至該檳榔攤後，方直接向被告表明該次欲購買搖頭丸之數量為2顆，且被告係直接向證人乙○○表示搖頭丸
2顆之價格為1000元，未就價金與少年李○琳再為任何詢問或商議，堪認被告就販賣搖頭丸之價格與數量等交易重要事項，有完全之決定權，確係居於出賣人之地位無訛，是被告所辯無非臨訟圖卸之詞，殊不足採。
㈤按刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀犯意及客觀犯罪行
為其判斷標準，凡以自己犯罪意思而參與犯罪，無論所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院101年台上字第3934號判決參照）。次按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（同院100年台上字第2028號判決參照）。查證人乙○○於偵訊、審理中分別證稱：「我是跟被告買（搖頭丸），不是他旁邊的那個女生，我不認識那個女的…我們是當場一手交錢、一手交貨」、「（問：你跟被告電話聯絡目的就是要跟他買搖頭丸，之後他也知道你是要跟他買搖頭丸？）是」、「（問：所以2顆搖頭丸確實是被告親手拿給你，你的錢也是拿給被告的嗎？）是」、「（問：所以你的意思是你並不是叫他幫你調搖頭丸，而是你要跟被告買？）是」等語（見偵卷第25頁、院卷第45頁背面-第46頁），少年李○琳於警詢、偵訊、少年法庭調查、審理中亦無一語提及被告向其表明係代證人乙○○購買搖頭丸之情，甚至於少年法庭調查及審理中均坦承自己涉犯販賣第二級毒品犯行，堪認證人乙○○並無委託被告代為向少年李○琳購買搖頭丸之意，而係直接向被告購買，被告客觀上亦無向少年李○琳表明係為他人代購搖頭丸之行為，被告空言否認有何販賣之犯意，辯稱僅係受證人乙○○委託代購搖頭丸云云，顯屬無據，實係基於與少年李○琳及阿玉成年男子間之犯意聯絡，將搖頭丸交付證人乙○○並收取價款。何況決定搖頭丸交易之數量與價格、交付搖頭丸及收取價金，俱屬販賣第二級毒品罪構成要件之行為，苟有參與其事，即屬分擔實行犯罪行為，揆諸前揭說明，自應負共同販賣第二級毒品罪責，而不以有事先謀議為必要。辯護人以被告係無償受證人乙○○委託，代為購買搖頭丸後交付證人乙○○，以便利、助益證人乙○○施用，僅構成幫助施用第二級毒品犯行云云辯護，尚非可採。
㈥綜上所述，被告上開販賣第二級毒品犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
四、核被告就事實欄一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二所示各犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品搖頭丸之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又依毒品危害防制條例第11條第
5項規定，持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本案被告9次販賣第三級毒品愷他命之重量，均無積極證據證明已達純質淨重20公克，則被告各該販賣前持有第三級毒品愷他命之行為均不構成犯罪，尚無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），一併敘明。被告與少年李○琳、阿玉就前揭販賣第二級毒品搖頭丸犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪與同條第3項販賣第三級毒品罪9罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告係成年人，而如事實欄一所示販賣第二級毒品搖頭丸行為時，共犯李○琳為12歲以上未滿18歲之少年，有渠等年籍資料在卷可憑，被告與少年李○琳共同實施此部分犯罪，除販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑及併科罰金部分均應依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段規定加重其刑。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定遞加重其刑。次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵審中就事實欄二所示各販賣第三級毒品犯行均自白犯罪，本院認上開部分均符合前揭規定，各應依法減輕其刑，並先加後減之。至如事實欄一所示販賣第二級毒品部分，被告於警詢中辯稱：「我叫證人乙○○來二重埔的黑澀會檳榔攤，向少年李○琳購買（搖頭丸）」、「證人乙○○至黑澀會檳榔攤詢問我，是否有搖頭丸，我向證人乙○○表示沒有搖頭丸，隨即我詢問在場的少年李○琳表示要2顆搖頭丸，少年李○琳表示他身上就有搖頭丸。證人乙○○問我如何販賣，我說不知道，證人乙○○就直接去問少年李○琳…」云云（見偵卷第112、192頁背面），於偵訊中辯稱：「是少年李○琳把搖頭丸拿出來，我在旁邊，不是我賣的。我是幫忙拿1000元，但搖頭丸是少年李○琳拿到證人乙○○手上的」云云（見偵卷第140頁），於偵查中本院羈押訊問時辯稱：「（證人乙○○）不是跟我買，是跟少年李○琳買的，是少年李○琳拿給他，錢是證人乙○○拿給我我轉交給少年李○琳，搖頭丸是少年李○琳賣給他的，我只是在旁邊轉交」云云（見聲羈卷第6頁背面），於審理中辯稱：「我跟證人乙○○說我沒有搖頭丸，但是我有告訴他，少年李○琳可以找到搖頭丸，我就告訴他直接去找少年李○琳，我就沒有參與這部分的販賣行為」、「我說我沒有賣搖頭丸，我叫他去問少年李○琳看看可以找得到搖頭丸嗎，當時少年李○琳也在檳榔攤上班…我看到證人乙○○拿1000元給少年李○琳，少年李○琳拿2顆搖頭丸給他，然後證人乙○○就走了，這個過程我有拿到證人乙○○的1000元，然後轉交給少年李○琳…毒品是少年李○琳拿給證人乙○○」、「販賣第二級毒品搖頭丸的部分不是我賣的…我是幫他（證人乙○○）買」云云（見審訴卷第29頁背面、院卷第24、108、112頁），則被告於審理中雖已不爭執有交付搖頭丸予證人乙○○及向證人乙○○收取1000元價金等過程，但於偵審中始終未自白有何販賣第二級毒品犯行，此部分自不得適用前揭規定減輕其刑，附此敘明。辯護人雖另分別請求對被告所犯各販賣第三級毒品犯行部分依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899號判例參照），辯護人所稱被告販毒數量及所得甚微，自身亦有施用愷他命，僅圖供己施用所需之薄利，情節輕微云云，核屬被告犯罪之情狀，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，且被告正值青壯之年，四肢健全，非無以正常勞動謀生能力，此部分犯行復已符自白減刑條件，實難認有何宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情，況販賣毒品戕害他人身心，更危害社會治安及善良風氣甚鉅，其明知如此，猶反覆為之，客觀上均難認其犯罪有何特殊之原因與環境而可堪憫恕之處，本院認無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。爰審酌被告無視政府近年厲行反毒及掃毒政策，明知毒品戕害國民健康，除使施用毒品者沉迷毒癮，無法自拔外，下焉者更可能因缺錢購毒而引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之危害均甚重大，仍明知故犯，販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命予他人施用，助長毒品散布，影響社會治安，兼衡其各犯行之動機、目的、方法、販賣之重量、金額、次數、交易對象人數及犯後坦承販賣第三級毒品犯行、否認販賣第二級毒品犯行，態度良窳互見，暨其年齡、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，分別量處如主文各項所示之刑，並定其應執行刑。
五、關於沒收：㈠按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院99年度台上字第2934號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（同院95年度台上字第1001、3739、5492號判決參照）。被告販賣第三級毒品所得現金如附表各編號所示，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得1000元，因係與少年李○琳共同為之，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，分別以其與少年李○琳財產連帶抵償之。
㈡扣案之門號0000000000號SIM卡1枚及搭配使用之行動電話
1支，均係被告所有之物，有安源通訊代統一超商回覆內政部警政署刑事警察局偵四隊一組刑偵四一字第0000000000號函在卷（見聲拘卷第16頁）可佐，均為供其犯本案販賣第二、三級毒品所用之物，其中就販賣第二級毒品犯行係與少年李○琳共同為之，應各依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於各主文項下諭知沒收。
㈢扣案之帳冊1本，係被告所有之物，並為供其於100年11月
間犯如附表編號8、9所示販賣第三級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第108、118頁背面、第142-143頁），應各依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於各相關主文項下諭知沒收。
㈣末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，與是否自現場查獲、扣押所得無關，即於現場查獲、扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（同院10
2年度台上字第196號判決參照），亦即沒收係從刑之一種，必須依從於主刑而存在，案內之物，倘與被告經認定之犯罪事實無關者，即非主刑評價所及，自無依附該主刑項下，宣告沒收之餘地。被告於100年12月28日遭警查獲時，扣得之愷他命1包（毛重0.74公克），尚無證據證明與被告所為上開9次販賣第三級毒品之犯行有何關聯，揆諸前揭說明，自無從宣告沒收。至其餘扣案之物，均無積極證據證明供犯本罪所用，復非違禁物，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉正祥到庭執行職務。
中華民國101年2月21日
刑事第三庭審判長法官汪銘欽
法官林惠君法官毛松廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月22日
書記官鄧雪怡附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬──────────────┐│編號│時間│地點│販賣愷他命之數│販賣對象│主文│││││量及價格│││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│1│100年7月15日│新竹縣竹東鎮竹│50公克/12000元│廖家緯│丙○○販賣第三級毒品，累犯，│││凌晨0時41分許│美路2段50巷8號│││處有期徒刑參年。扣案門號○九│││││││00000000號SIM卡壹枚│││││││及搭配使用之行動電話壹支均沒│││││││收，販賣第三級毒品所得財物新│││││││臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││。│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│2│100年8月31日│新竹市○○路71│50公克/12000元│廖家緯│丙○○販賣第三級毒品，累犯，│││晚間8時許│號樓下│││處有期徒刑參年。扣案門號○九│││││││00000000號SIM卡壹枚│││││││及搭配使用之行動電話壹支均沒│││││││收，販賣第三級毒品所得財物新│││││││臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││。│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│3│100年10月9日│新竹市○○路笑│5公克/2000元│乙○○│丙○○販賣第三級毒品，累犯，│││凌晨3時30分許│傲江湖KTV之218│││處有期徒刑貳年捌月。扣案門號││││號包廂│││0000000000號SIM卡│││││││壹枚及搭配使用之行動電話壹支│││││││均沒收，販賣第三級毒品所得財│││││││物新臺幣貳仟元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││。│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│4│100年10月16日│新竹市○○路笑│5公克/2000元│錢熙木│丙○○販賣第三級毒品，累犯，│││凌晨2時許│傲江湖KTV地下│││處有期徒刑貳年捌月。扣案門號││││室│││0000000000號SIM卡│││││││壹枚及搭配使用之行動電話壹支│││││││均沒收，販賣第三級毒品所得財│││││││物新臺幣貳仟元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││。│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│5│100年10月16日│新竹市埔頂國小│4公克/1800元│蘇筱珊│丙○○販賣第三級毒品，累犯，│││上午7時許│附近│││處有期徒刑貳年捌月。扣案門號│││││││0000000000號SIM卡│││││││壹枚及搭配使用之行動電話壹支│││││││均沒收，販賣第三級毒品所得財│││││││物新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償。│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│6│100年10月16日│新竹縣竹東鎮竹│2公克/1000元│楊家閎│丙○○販賣第三級毒品，累犯，│││晚間11時許│美路2段50巷8號│││處有期徒刑貳年捌月。扣案門號│││││││0000000000號SIM卡│││││││壹枚及搭配使用之行動電話壹支│││││││均沒收，販賣第三級毒品所得財│││││││物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││。│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│7│100年10月25日│新竹市○○路馬│4公克/1800元│蘇筱珊│丙○○販賣第三級毒品，累犯，│││上午11時30分許│德里汽車旅館30│││處有期徒刑貳年捌月。扣案門號││││9號房│││0000000000號SIM卡│││││││壹枚及搭配使用之行動電話壹支│││││││均沒收，販賣第三級毒品所得財│││││││物新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償。│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│8│100年11月11日│新竹縣竹東鎮竹│2公克/1000元│甲○○│丙○○販賣第三級毒品，累犯，│││上午9時許│東火車站附近OK│││處有期徒刑貳年捌月。扣案門號││││便利超商│││0000000000號SIM卡│││││││壹枚及搭配使用之行動電話壹支│││││││、帳冊壹本均沒收，販賣第三級│││││││毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償。│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼──────────────┤│9│100年11月28日│新竹縣竹東鎮竹│2公克/1000元（│楊家閎│丙○○販賣第三級毒品，累犯，│││上午7時14分許│美路2段50巷8號│因楊家閎於交易││處有期徒刑貳年捌月。扣案門號│││││時現金不足，嗣││0000000000號SIM卡│││││於100年11月30││壹枚及搭配使用之行動電話壹支│││││日下午1時許，││、帳冊壹本均沒收，販賣第三級│││││在新竹市○○路││毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收│││││楓雲洗車廠交付││，如全部或一部不能沒收時，以│││││1000元予丙○○││其財產抵償。│││││）│││└──┴───────┴───────┴───────┴────┴──────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。