裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第414號民事判決
裁判日期：民國97年07月14日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第414號原告乙○○訴訟代理人 蔡瑜真 律師被告丁○訴訟代理人 吳臺雄 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國97年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國93年12月間及96年7月間，以買賣為原因，自訴
外人 陳美華 繼受取得坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號、面積7525平方公尺、同段15-6地號、面積2502平方公尺及同段15-7地號、面積4665平方公尺土地（下稱系爭土地）所有權，當時系爭土地上雖登記有以95年仁登字第051670號收件，存續期間自85年6月12日起至85年7月31日止，權利價值新台幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），惟據陳美華表示並未自訴外人即前抵押權人丙○○或他人處，取得500萬元款項，亦未負有任何抵押權債務，是系爭抵押權所擔保之債權應不存在。詎被告自丙○○受讓系爭抵押權後，向鈞院聲請裁定准予拍賣系爭土地獲准，然丙○○既未曾交付500萬元，系爭抵押權所擔保之債權即不存在，依抵押權從屬於債權存在原則，系爭抵押權亦不成立，應予塗銷。
㈡又被告係以發票人陳美華、發票日83年10月11日、票面金額
500萬元之本票（下稱系爭本票），主張有債權存在而聲請拍賣系爭土地，惟系爭本票債權已於86年10月11日罹於時效，亦未於債權時效消滅後5年間實行抵押權，是系爭本票債權及所擔保之抵押權亦因時效完成而消滅，原告自得請求塗銷系爭抵押權登記。
㈢並聲明：被告應將系爭土地上設定之系爭抵押權登記，予以塗銷。
二、被告則以：㈠系爭土地前為訴外人戊○○所有，預為經營開發之高雄縣大
社鄉觀音山金寶塔（下稱觀音山金寶塔）停車場、景觀設計等之用，而戊○○與陳美華原為夫妻關係，雖於68年8月9日離婚，然仍維持良好關係，於77年間借用陳美華名義，將系爭土地移轉登記為陳美華所有。又戊○○為經營觀音山金寶塔，自83年間起至85年間止陸續向丙○○及訴外人甲○○借款計500萬元，始由陳美華於83年10月11日簽發系爭本票，以為擔保該500萬元消費借貸債權，並依丙○○與甲○○協議指定，於85年6月12日設定系爭抵押權予丙○○，以供擔保，約定清償期為85年7月31日。另丙○○於95年5月間，將系爭抵押權及所擔保之債權轉讓被告，並於95年5月19日登記，是被告取得系爭抵押權，於法有據。從而，原告主張系爭抵押債權不存在，並已罹時效而消滅，請求塗銷系爭抵押權云云，應屬無據。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈坐落高雄縣○○鄉○○○段15-5、15-6、15-7地號土地，因
地目緣故，而借名登記為陳美華所有，嗣於93年12月29日、96年7月24日由陳美華以買賣為原因移轉登記為原告所有。
⒉陳美華簽發交付系爭本票，以為債權擔保外，並於85年6月
12日設定系爭抵押權予丙○○，嗣丙○○於95年5月19日將系爭抵押權及所擔保之債權讓與被告，並辦妥登記。
⒊原告為天興實業股份有限公司（下稱天興公司）負責人。戊
○○為天心實業有限公司（下稱天心公司）負責人，並於84年間將天心公司全部資產讓售予天興公司之前身高拓企業有限公司。
㈡爭執事項：
⒈系爭土地為天心公司之資產或為戊○○個人資產，而借名登
記為陳美華所有？⒉系爭抵押權所擔保之消費借貸債權（即系爭本票債權）是否
存在？⒊系爭抵押權所擔保之本票債權是否已罹於時效？又系爭抵押
權是否因時效而消滅？
四、前開不爭執事項，業經原告提出系爭土地登記謄本3紙、土地他項權利移轉契約書1紙、系爭本票1紙（均為影本，本院審卷第5至9頁）等為證，並有被告提出之系爭土地異動索引1份、天心公司基本資料1份（見本院審卷第122至12
5頁）附卷可稽，且有高雄縣仁武地政事務所96年12月28日仁地所一字第0960011424號函暨所附登記申請書資料影本1份（見本院審卷第16至28頁）在卷可按，固堪認為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠系爭抵押權所擔保之消費借貸債權（即系爭本票債權）是否
存在？⒈按「若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保
之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認上訴人 鄭李良好 已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任」。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，然系爭土地上既有系爭抵押權之設定登記，有系爭土地登記謄本3紙可按，則揆諸前揭說明，應由原告就此變態之事實負舉證責任。⒉查，證人戊○○證稱：伊經由甲○○經手，向甲○○及丙○
○借款，而設定系爭抵押權予丙○○，借款期間自83年間起至87年間止。甲○○係以現金交付，由伊簽發支票或本票給甲○○，利息約2分，利息從借款中先預扣，於約定還款時一併償還，借款期間大約3個月。該段期間向甲○○借款總數已記不清楚了，未償還約500萬元左右。又伊應該有還過錢，是用票兌現及支付現金，因與甲○○結算後仍積欠500多萬元無法清償，才設定系爭抵押權給甲○○指定之丙○○（見本院審卷第81至84頁）等語。準此，足徵甲○○、丙○○確有交付消費借貸款項予戊○○、陳美華，並因該消費借貸債權而設定系爭抵押權。
⒊又查，證人甲○○到庭證稱：伊前在新光人壽保險股份有限
公司擔任襄理，月薪約6萬元，因戊○○、陳美華向伊投保而認識，丙○○是伊出養給別人的妹妹。戊○○、陳美華曾向伊借款，都是戊○○與伊接洽，但陳美華均在場，陸續向伊借款500萬元以上。借款大多以現金交付，而由戊○○簽發支票，借款金額也就是票面上之金額，偶爾相差1、2千元，還款日期就是票載日期，清償期間約1個月左右，至於最早借貸時間，已不記得了。該等借款很少清償，詳細還款情形也不記得，但伊確定餘額約500萬元左右。戊○○所簽發支票最早雖於84年8月間就跳票，但可能是要設定系爭抵押權給伊，才會繼續借款給他們，並借比較多。至於伊提出之票據總額為何是900多萬元，伊也忘了，可能因為中間有換票的問題，實際情形是如何也不記得了。因伊先生是做生意的，並有部分款項是向丙○○借的，所以才有如此多的款項借予戊○○他們。因該等借款中有100、200萬元是丙○○的，所以才設定抵押權給丙○○，這樣丙○○才覺得有保障。系爭抵押權是借一定數額後才設定的，但詳細的情形也不記得了，伊是自85年間起至87年間止與戊○○他們有債權債務之關係。系爭抵押權是伊出售給被告，至於戊○○有簽發票據給伊，為何再由陳美華簽發系爭本票，伊忘記了，系爭本票好像是陳美華與伊去設定抵押權後簽發的（見本院審卷第77至81頁）等語，並提出本票9張、支票8張暨退票理由單5紙等影本（見本院審卷第89至110頁）在卷可考。據此，足見證人甲○○、丙○○與戊○○、陳美華間，確有消費借貸債權關係存在，並由陳美華簽發系爭本票及設定系爭抵押權，以為擔保該消費借貸債權。是被告主張戊○○為經營觀音山金寶塔，陸續向丙○○及甲○○借款，始由陳美華簽發系爭本票及設定系爭抵押權，以供擔保，並該消費借貸債權與系爭本票債權屬同一債權等語，尚堪採信。
⒋準上而論，依上述證人戊○○、甲○○之證詞，系爭抵押權
確有所擔保之消費借貸債權存在，是原告主張系爭抵押權並無所擔保之債權存在，依抵押權從屬於債權存在原則，系爭抵押權亦不成立云云，自屬無據。此外，原告亦未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確不存在。從而，原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求被告應將系爭土地上設定之系爭抵押權登記，予以塗銷云云，應屬無據。
㈡系爭抵押權所擔保之本票債權是否已罹於時效？又系爭抵押
權是否因時效而消滅？⒈按時效完成後，『債務人』得拒絕給付；民法第144條第1
項定有明文。查，系爭本票發票人為陳美華，並非原告，有系爭本票1紙（見本院審卷第9頁）可考，而原告僅係因買賣而取得系爭土地所有權，是系爭本票之債務人既為陳美華，縱認系爭本票已罹於時效，亦應由債務人陳美華為時效之抗辯，原告無從代陳美華為此項抗辯權。從而，原告主張系爭本票債權已罹於時效，亦未於債權時效消滅後5年間實行抵押權，原告自得請求塗銷系爭抵押權登記云云，即屬無據。
⒉又系爭本票既為擔保消費借貸債權，而由陳美華簽發，兩者
屬同一債權，此為兩造所不爭執，並如前所述，甲○○、丙○○與戊○○、陳美華間，確有消費借貸債權關係存在，是縱認系爭本票債權已罹於時效，然該消費借貸債權因屬15年時效期間，而未屆時效，系爭抵押權自無因除斥期間屆滿而消滅。據上，原告主張系爭抵押權因時效而消滅云云，亦屬無據。另系爭土地為天心公司之資產或為戊○○個人資產，而借名登記為陳美華所有，與判決結果並無影響，應無再行探究之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告既不能證明系爭抵押權所擔保之債權確不存在，是原告以被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，本於所有權排除侵害之法律關係，訴請被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年7月14日
民事第六庭法官洪榮家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年7月14日
書記官王紀芸