裁判字號：臺灣高雄地方法院97年易字第527號刑事判決
裁判日期：民國97年07月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度易字第527號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9173號），本院判決如下：
主文丙○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯侵入住宅罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯侵入住宅罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。就拘役部分，應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴加重竊盜未遂部分無罪。
事實
一、丙○○前因竊盜、毒品危害防制案件經判決有罪確定後，由本院以94年度聲字第23586號判處應執行有期徒刑1年2月確定，並與丙○○另犯毒品危害防制條例案件經最高法院95年度台上字第1824號判處有期徒刑1年10月嗣後並經減刑為有期徒刑11月之徒刑接續執行，甫於96年11月15日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，於97年3月28日12時50分前日間某一時刻，未經許可，推門侵入高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號住宅，隨即登至該住宅頂樓，意圖為自己不法之所有，徒手竊取乙○○所有置於該處之切菜機器、中藥研磨機、白鐵製餐盤40個，得手後切菜機器、中藥研磨機已搬動及集中在一起，而白鐵製餐盤40個並已搬至頂樓樓梯間，嗣因高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號4樓住戶乙○○之妻 林瑞蓮 查覺，丙○○遂將上開竊得物品棄置原地而於97年3月28日12時50分許匆忙離去。丙○○復於97年3月29日凌晨1時50分前，未經許可，推門侵入高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號住宅，並即欲登至該住宅頂樓再進行竊盜行為，惟在頂樓安全門前之樓梯間前即因碰觸鐵器物品掉落地面而發出聲響，在尚未著手前即經住戶乙○○發覺有異而在樓梯間當場逮捕並報警查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本案警員帶同被告至失竊現場頂樓拍攝之照片、證人乙○○於本院97年6月4日審判期日提出之失竊現場照片，皆係由攝影設備拍攝所得，因照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據。易言之，上開卷附照片部分，乃到場處理之警員及證人，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除了上述警員帶同被告至失竊現場頂樓拍攝之照片、證人乙○○於本院97年6月4日審判期日提出之失竊現場照片外，公訴人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告就其有於97年3月28日12時50分以前日間某一時刻，未得住戶許可，侵入高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號住宅樓梯間，隨即登至該住宅頂樓，徒手竊取乙○○所有，置於該處白鐵製餐盤40個部分均已坦承不諱，而該次竊盜部分之犯罪事實，除有被告自白外，並有被害人林瑞蓮於警詢之指述，及證人乙○○於偵查及本院所為證述，另就被告侵入住宅樓樓間及頂樓部分，除有被告自白外，居住於高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號4樓之住戶林瑞蓮亦已於警詢時就侵入住宅提出指述及告訴，起訴書雖未於所犯法條中論述此一部分罪名，但事實欄中已載有該部分事實，本院自應就此部分加以裁判，則被告在97年3月28日12時50分以前日間某一時刻有侵入高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號住宅樓梯間、頂樓及竊盜之犯行自足信為真實並足堪認定。
二、次查就97年3月28日被告侵入住宅樓梯間、頂樓與竊盜之時間，因林瑞蓮於警詢時係明確表示伊是在當天12時50分許聽見其住處頂樓有聲響從樓梯間往上看看見被告手拿安全帽匆忙下樓，則被告侵入住宅樓梯間、頂樓及竊盜時間應在12時50分以前之日間某時，故起訴書指係下午1時某分許之記載尚有錯誤應予更正。另起訴書雖僅認被告該次竊盜所竊得者為被害人乙○○所有白鐵製餐盤40個，惟查依林瑞蓮於警詢與乙○○於偵查及本院審判時所為證述，97年3月28日被告除竊取白鐵製餐盤40個外，尚有將亦為乙○○所有之切菜機器、中藥研磨機加以搬動並集中在一起（偵卷第20頁及本院
97年6月4日審判筆錄第4頁），二人所述並大致相符，故被告顯亦有竊取切菜機器、中藥研磨機之行為，起訴書就此部分之犯罪事實雖未加以論述，惟被告既係於同一時間同一地點竊取白鐵製餐盤40個及切菜機器、中藥研磨機，自係法律上單一行為，則起訴書雖僅起訴該單一行為之某一部分，但本院依法即應就該單一犯罪行為之全部加以審理，該部分之犯罪事實亦堪以認定。
三、被告雖承認97年3月28日之竊盜犯行，惟於本院審判期日時被告曾辯稱伊該次竊盜時所竊得之物品尚未在伊實力支配之下，故質疑檢察官以竊盜既遂加以起訴是否有適用法條之問題。經查被告所竊取之切菜機器、中藥研磨機既已經搬動並集中在一起，而白鐵製餐盤40個則已搬至頂樓樓梯間，但於遭林瑞蓮查覺而被告匆忙離去之前，該等物品顯均已置於被告實力支配之下，則被告嗣後縱因怕被竊盜犯行被查覺而棄置離去，但顯無礙於竊盜既遂之成立，被告此部分之質疑尚無從為其有利之認定。
四、再查就起訴書所指被告於97年3月29日凌晨1時50分許，有再次侵入鳳山市○○路○○巷○○號住宅樓梯間，旋登至該住宅頂樓以眼睛搜尋頂樓置放之藥品研磨機等財物準備拿取而未遂之際即遭住戶乙○○發覺報警查獲之事，被告就其有於當時1時50分前侵入住宅樓梯間及於該住宅樓梯間遭逮捕之事並不否認，僅辯稱乙○○於4樓樓梯間不可能看得到在頂樓的伊、伊當日第2次侵入住宅時走在4、5樓樓梯時因滑倒而心生悔悟覺得若因此被關不值得，立即轉身下樓，惟在其已放棄竊盜之念頭時，乙○○突由其4樓住處開門衝出將其捉住，其當時並未上至頂樓亦尚未著手竊盜行為云。查就被告97年3月29日是否已著手於竊盜行為乙事，經本院傳喚被害人乙○○到庭作證時，證人曾當庭提出在其住處所拍攝之照片4張為證，依該等照片顯示，乙○○於3、4樓樓梯間之空隙處確可看到頂樓之一部分動靜，故被告稱乙○○當時不可能看到伊之辯解顯不可採。而依乙○○於本院之證述：「…（97年3月29日凌晨1時多你是如何發現有小偷的？）我那天去山上工作回來已經很累，回來的時候聽到白鐵的餐盤掉落地上的聲音，我想說一定是中午那個小偷，我就趕快出來，我在四樓樓梯間，因為樓梯間的電燈沒有亮，我走到對面把電燈打開之後，我從三樓要到四樓的樓梯縫隙有個影子，那個影子是在五樓，我就趕快要爬上去頂樓，爬到四樓到五樓第二層的樓梯的時候我有有看到被告的頭，因為中午的時候我太太有跟我說那個小偷是戴紅色的安全帽，我發現那個小偷真的戴紅色安全帽，我就趕快去叫我兒子一起出來一起去，等我們遇到被告的時候被告就直接說我沒有偷東西，我就與我兒子一起押著被告，同時叫警察到現場。…（你在97年3月29日凌晨1時多聽到鐵製掉落地上的聲音是什麼聲音？）我那個地方還有很多鍋子、便當盒等物，但是根據我的判斷應該是碰到我的割草機掉下來的聲音，我聽到的是鐵掉落的聲音。…（在樓梯間是否還有割草機？）是的。（你從聲音沒有辦法判斷是什麼聲音掉下來？）是的，只有辦法確定是有鐵製的物品掉落地下。（是否有可能如你所說的是除草機掉落的聲音？）有可能，因為除草機是擱放在安全門的牆壁，如果要進入五樓要跨過去，可能是因為碰到割草機致使割草機軟管的鐵片掉落地上。…（那是第一次，第二次門也沒有開，那些東西有無被搬動？）我有說門沒有開，但是我有聽到聲音。」等語（本院97年6月4日審判筆錄第
4至第6頁），參酌證人於警詢時亦表示其發現被告時被告只是由5樓往4樓探看，並沒有發現被告有行竊何物，及證人在偵查中仍未證述發現被告時被告正在偷竊，故被告於97年3月29日凌晨1時50分許，顯係在還沒打開頂樓安全門時即因碰觸到擺在樓梯間之割草機鐵片發出聲響致遭被害人乙○○查覺，其後於被告往下衝時旋遭被害人逮捕；而被害人乙○○之白鐵製餐盤、藥品研磨機等均是放在頂樓，被告於前一天亦係至頂樓（參警卷第8頁照片）處為竊盜行為，則被告當無在頂樓樓梯間為偷竊行為之犯意，故被告稱當天淩晨伊於4、5樓樓梯時因突然滑倒而放棄竊盜犯意雖屬卸責之詞不足採信，但被告既連頂樓之安全門都還未打開，自無起訴書所指已登至該住宅頂樓以眼睛搜尋頂樓置放之藥品研磨機等財物準備拿取而竊盜未遂之行為，則被告該部分行為自屬不罰。至於被告97年3月29日凌晨1時50分前侵入住宅樓梯間部分，除被告並不否認外，並有林瑞蓮、 詹前彥 於警詢之陳述及乙○○於偵查及本院審理時之證述，與住戶林瑞蓮並已就侵入住宅提起告訴，起訴書雖因認被告係犯夜間侵入住宅未遂罪致未於所犯法條中論述此一部分罪名，但事實欄中既已載有該部分事實，本院自應就此部分加以裁判，則就被告97年3月29日凌晨1時50分之前有侵入鳳山市○○路○○巷○○號住宅樓梯間之犯行自足加以認定。
五、按刑法第321條第1項第1款所謂「住宅」，指人類日常居住之場所而言，「樓梯間」雖僅供各住戶出入通行，然就住宅之整體而言，該樓梯間為該住宅之一部分，而與住宅密不可分，侵入住宅附隨之樓梯間，亦構成侵入住宅罪（最高法院76年度臺上字第2972號判例意旨參照），核被告97年3月28日12時50分前日間某一時刻，未經許可推門侵入高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號住宅樓梯間，旋即登至該住宅頂樓，徒手竊取乙○○所有之切菜機器、中藥研磨機、白鐵製餐盤40個之行為，係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪及刑法第
320條第1項之普通竊盜罪，97年3月29日凌晨1時50分之前又未經許可推門侵入高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號住宅樓梯間，仍係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪，被告2次無故侵入住宅及1次竊盜既遂犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前因竊盜、毒品危害防制案件經判決有罪確定後，由本院以94年度聲字第23586號判處應執行有期徒刑1年2月確定，並與被告另犯毒品危害防制條例案件經最高法院95年度台上字第1824號判處有期徒刑1年10月嗣後並經減刑為有期徒刑11月之徒刑接續執行，甫於96年11月15日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再為本案有期徒刑以上之犯行，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告之前已因多次竊盜行為被判處有罪確定，有上開紀錄表可憑，素行欠佳，及正值壯年，身強體健，卻不思以正當方式或取財物，意圖不勞而獲，連續2日以1次日間侵入住宅方式為竊盜行為並已既遂、另1次竊盜雖尚未著手但係以夜間侵入住宅之犯罪手段為之，危害社會治安情節頗為嚴重，並堪認其自我檢束能力低弱，惟所竊之物價值尚屬非鉅，及迄本審審理時已坦承一部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就拘役部分並依被告之智識及經濟狀況（如警詢筆錄）各諭知易科罰金折算標準，再定應執行刑併諭知易科罰金折算標準。
叁、被訴加重竊盜無罪部分：
按起訴書認被告於97年3月29日凌晨1時50分許除侵入高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號住宅外並已經著手於竊盜行為而未遂，故依刑法第321條第2項、第1項第1款起訴被告犯有加重竊盜未遂犯行，惟查經本院依證據為實體認定後，被告當時尚未著手於竊盜行為已如前述，是該被訴犯行僅屬竊盜之預備階段，非刑法處罰之行為，應認此部分犯行尚屬不能證明，依刑事訴訟法第301條第1項之規定，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、刑法第320條第1項、第306條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年7月14日
刑事第九庭法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月14日
書記官林志衡附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第306條第1項無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。