裁判字號：臺灣新北地方法院94年簡上字第530號刑事判決
裁判日期：民國95年08月14日
裁判案由：竊盜
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度簡上字第530號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告己○○
於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院94年度簡字第3707號中華民國94年8月22日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度速偵字第1018號）提起上訴，並移送併案審理（94年度偵字第14688號、第17365號），本院管轄之第二審合議庭依通常程序為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○連續於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑叁年。扣案之如附表所示編號一、二之鑰匙各壹支、如附表所示編號七之尖嘴鉗壹支，均沒收。
事實
一、己○○前於民國九十二年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以九十二年桃簡字第一一六七號判處有期徒刑四月確定，並於九十三年三月十三日縮刑期滿執行完畢；又於九十三年間，因竊盜案件，經本院於九十四年七月七日以九十三年易字第六六二號判處有期徒刑十月確定，現在臺灣臺北監獄臺北分監執行中。詎其猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自九十四年七月十四日起至九十四年十月八日止，先後於如附表所示之時、地，以如附表所示之方法竊取丁○○、 李榮 奇、甲○○、乙○○、辛○○、庚○○等之財物（詳如附表所示），並分別於如附表所示編號一、二、七之時、地為警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，暨臺北市政府警察局中正第一分局、臺北縣政府警察局三重分局分別移請臺灣板橋地方法院檢察署偵查後移送併辦。
理由
一、證據能力有無之判斷：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六第一項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。而非任意性之取供，不限於由實施之公務員為之為必要，其由第三人施用不正之方法者，亦同（最高法院二十八年度上字第二五三○號判例意旨參考）。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）非出於任意性之陳述，其供述亦無證據能力（最高法院二十年度上字第一六四○號判例意旨參考）。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第三項定有明文。本件被告己○○抗辯其於警詢中之自白係出於不正之方法取得，為非任意性云云，然被告為警查獲後，警方詢問是否願意接受夜間詢問時，先拒絕警方進行夜間詢問，惟休息過後，仍同意夜間接受警詢，而警方並未刑求被告等情，已據證人即製作被告警詢筆錄之員警戊○○證述甚明（見本院卷第五七頁至第六十頁），並有該等警詢筆錄附卷可稽（見九十四年偵字第一七三六五號偵查卷第八頁至第十頁），又此等警詢筆錄經本院當庭勘驗結果，雖非口語化陳述，然確係採一問一答方式，且被告回答清晰等情，亦據本院勘驗甚明，有該勘驗筆錄在卷足參（見本院卷第六十頁），是其警詢確有依法規定錄音，自屬無疑，至於該警詢未經錄影，固據臺北縣政府警察局三重分局九十四年十二月二日北縣警重刑字第0940055138號函載述甚明，有該函一紙可稽(見本院卷第四五頁），惟既已錄音即不影響證據能力之認定；又被告於如附表所示編號七之犯行為警查獲後，於九十四年十月九日進入臺灣臺北看守所羈押時，雙膝及右後腳踝受有擦傷一節，固有臺灣臺北看守所九十五年一月十二日北所衛字第0950000303號函所附之內外傷紀錄表及照片二幀在卷可憑，惟被告前開傷害是因為於犯如附表所示編號七之竊盜行為時，遭被害人丙○○發現後，與丙○○發生扭打所致，亦據證人即被害人丙○○於警詢及本院審理時到庭證述在卷（見九十四年偵字第一七三六五號偵查卷第十三頁、本院卷第九五頁至第一○三頁），而被告就此先是否認有與被害人丙○○扭打（見本院第六一頁），經證人丙○○於本院審理時為上開證述後，才承認有與證人發生扭打（見本院卷第一○○頁、第一○二頁），前後所述不一，所辯自不足採信。綜上說明，被告於警詢中之自白顯係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即如附表所示編號一之被害人丁○○、如附表所示編號二之被害人 李榮奇 之配偶壬○○、如附表所示編號三之被害人甲○○、如附表所示編號五之被害人辛○○、如附表所示編號六之被害人庚○○均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人丁○○、壬○○、甲○○、辛○○、庚○○於警詢中之證言應具有證據能力。
二、上揭如附表所示編號一至四及七之事實，業據被告己○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人丁○○、李榮奇之配偶壬○○、甲○○、乙○○等人於警詢中；證人即被害人丙○○於警詢及本院審理時所述情節相符，並分別有各該如附表所示之證據可資佐證，被告此部分自白核與事實相符，應堪信為真實。至被告雖於本院審理時否認有如附表所示編號五、六之犯行，然該等犯行業據被告於警詢時坦承不諱，而被告辯稱伊於警詢中之陳述，係因出於非任意性所為云云已無可採，且該等遭竊盜情形，亦證據人即被害人辛○○、庚○○於警詢中證述明確，且其等之證述核與被告前開於警詢中之自白相符，被告嗣後翻異其詞，無非事後卸責之詞，要無可採。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第五十六條、第四十七條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年
二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
㈡關於被告累犯之問題，修正前刑法第四十七條規定「受有期
徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。
㈢綜此，有關新、舊法關於連續犯、累犯規定，均以舊法較有
利於被告，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
四、被告如附表所示編號一、二之所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪；又住宅之門扇設有紗窗，具避免他人侵入之防閑作用，性質上仍屬門扇之一部分，破壞紗窗以勾開門鎖，自屬破壞門扇，故被告如附表所示編號三、四之行為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之毀壞門扇竊盜罪；被告如附表所示編號五、六之行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之於夜間侵入住宅竊盜罪。次按尖嘴鉗經本院當庭勘驗，係屬質地堅硬且前端尖銳，全長十六點五公分之利器，有本院勘驗筆錄一件在卷可稽，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器，被告持該尖嘴鉗犯如附表所示編號七之行為，雖已著手於竊盜行為，然尚未竊得任何財物，其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪；又被告所犯先後如附表所示之七次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，依修正前刑法第五十六條規定，應從一重論以刑法第三百二十一條第一項第一款之於夜間侵入住宅竊盜罪，並加重其刑。又被告前於九十二年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以九十二年桃簡字第一一六七號判處有期徒刑四月確定，並於九十三年三月十三日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第四十七條規定，應加重其刑，並遞加之。檢察官移送併辦部分（九十四年度偵字第一四六八八號、第一七三六五號）即如附表所示編號二至七之犯罪事實，雖未經起訴，惟此部分與前開經聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實（即如附表所示編號一之犯行），為裁判上一罪之連續犯關係，已如前述，自均應為前開聲請簡易判決效力所及，本院得併予審理，附此敘明。
五、原審據以論罪科刑，雖非無見。惟查：聲請簡易判決處刑書雖僅敘及被告有如附表所示編號一之竊盜犯罪事實，而未論及被告另犯有如附表所示編號二至七之竊盜犯行，然此部分與已聲請簡易判決處刑論罪之犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，應為聲請簡易判決處刑效力所及，原審判決未及審酌被告前開如附表所示編號二至七之犯行，尚有未洽。檢察官提起上訴指摘原判決漏未就附表編號二竊盜部分併予審理，經核為有理由，原判決漏未就附表所示編號三至七竊盜部分，併予審判，亦有未洽。原判決既有上開可議之處，顯屬無可維持，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告前已有多次竊盜前科紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行不佳，竟不知悔改，不思循正當途徑獲取財物，僅因貪慾圖利而連續行竊，竊盜行為多達七次，嚴重破壞他人對財產權之支配，造成如附表所示之被害人受有損害，其中如附表所示編號二至五之犯行，更是甫被查獲，隨即再犯，顯毫無悔悟之意，惟念及其犯後坦承多數犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示第二項之刑。末查，刑法第三十八條關於沒收之規定，亦同於九十五年七月一日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而本件前開比較新舊法結果，既適用刑法修正前連續犯之規定，有關沒收之規定，亦應適用修正前刑法第三十八條規定自明。扣案之如附表所示編號一、二之鑰匙各一支、如附表所示編號七之尖嘴鉗一支，均為被告所有，且係供其犯附表所示編號
一、七所用之物，業據被告於警詢及本院審理時自承甚明，均應依修正前刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
六、按「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審判決」，刑事訴訟法第三百六十九條第二項定有明文。又此項規定，依同法第四百五十五條之一第三項規定，於簡易判決之地方法院合議庭第二審程序準用之。再者，地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而第二審之地方法院合議庭認所科之刑，應超出簡易判決處刑案件所得科刑之限制者，依前揭刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項準用同法第三百六十九條第二項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷該簡易判決，改依第一審通常程序審判（最高法院九十一年度台非字第二一號判決意旨同此見解）。是本院既認本件應判處被告有期徒刑三年，且未緩刑，即已超出簡易判決處刑案件所得科刑之限制，除應撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟第四百五十二條、第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前第五十六條、第三百二十一條第一項第一款、修正前第四十七條、修正前第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊儀到庭執行職務。
中華民國95年8月14日
刑事第五庭審判長法官陳坤地
法官許映鈞法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官王麗雯中華民國95年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或銀元500元以下罰金。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬────┬─────┬───┬─────┬────┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪手法及│被害人│查獲時(民│證據│備註│││(民國)││竊得之物││國)、地│││├──┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────┼────┤│一│94年7月│臺北縣三│己○○以其│丁○○│94年7月15│有前開機│94年偵字│││14日下午│重市力行│所有之自備││日下午4時3│車及 葉宗 │第1018號│││5時50分│路二段19│鑰匙一支啟││0分許，於│憲所有之││││許│號前│動車牌號碼││臺北縣三重│自備鑰匙││││││DTE-235號││市○○路1│一支扣案││││││輕型機車之││段115號前│可資佐證││││││方式，竊取││為警查獲，│，並有扣││││││該機車一部││並扣得前開│押筆錄、││││││得手後，留││機車一部及│贓物認領││││││供己用。││己○○自備│保管單、││││││││之鑰匙一支│及車輛竊│││││││││盜、車牌│││││││││失竊資料│││││││││個別查詢│││││││││報表-查│││││││││詢車輛認│││││││││可資料各│││││││││一紙在卷│││││││││可稽。││├──┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────┼────┤│二│94年8月2│臺北縣三│己○○以所│李榮奇│於94年8月2│有前開拾│94年偵字│││0日下午5│重市大同│有之意思拾│（由配│2日下午1時│得之機車│第14688│││時許│北路│得之他人丟│偶 蘇秋 │30分許，在│鑰匙一支│號│││││棄之鑰匙一│戀報案│臺北縣三重│扣案可資││││││支啟動車牌│並製作│市○○路1│佐證，並││││││號碼VQV-90│警詢筆│段4號前為│有贓物認││││││0號輕型機│錄）│警盤查時查│領保管單││││││車（價值約││獲，並扣得│、扣押筆││││││新臺幣一萬││前開拾得之│錄及車籍││││││元）之方式││機車鑰匙一│作業系統││││││，竊得李榮││支│-查詢認││││││奇前開機車│││可資料各││││││一部（已先│││一紙附卷││││││於94年8月│││可稽。││││││20日中午│││││││││12時30分後│││││││││某時許，在│││││││││臺北縣三重│││││││││市○○街79│││││││││號前遭竊）│││││││││後，留供已│││││││││用。│││││├──┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────┼────┤│三│94年9月1│臺北縣三│以隨地拾得│甲○○│為警於編號│前開住宅│94年偵字│││9日下午│重市忠孝│之竹子破壞││七之時地查│鐵門遭破│第17365│││3時許│路1段71│紗窗後，將││獲後，進而│壞之照片│號││││號3樓│竹子伸入勾││查悉。│一幀附卷││││││開前開住宅│││可稽││││││鐵門閂後，│││││││││侵入該住宅│││││││││竊得金飾一│││││││││批（價值新│││││││││臺幣五萬六│││││││││千元）│││││├──┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────┼────┤│四│94年9月│臺北縣忠│以隨地拾得│乙○○│同編號三│前開住宅│同編號三│││27日下午│孝路1段│之木頭破壞│││鐵門遭破││││3時許│73號2樓│前開住宅鐵│││壞之照片││││││門後，侵入│││一幀附卷││││││該住宅內竊│││可稽││││││盜取得ACER│││││││││牌筆記型電│││││││││腦一台（價│││││││││值新臺幣三│││││││││萬八千元）│││││││││、MOZO牌液│││││││││晶螢幕一台│││││││││（價值新臺│││││││││幣九千元）│││││├──┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────┼────┤│五│94年10月│臺北縣三│於夜間自前│辛○○│同編號三││同編號三│││2日凌晨1│重市忠孝│開住宅後門│││││││時20分許│路1段71│，侵入該住││││││││號4樓│宅內，竊盜│││││││││取得倫飛牌│││││││││筆記型電腦│││││││││一部（價值│││││││││約新臺幣八│││││││││千元）│││││├──┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────┼────┤│六│94年10月│臺北縣三│於夜間，自│庚○○│同編號三││同編號三│││8日凌晨2│重市忠孝│前開住宅後│││││││時許│路1段69│陽台侵入該││││││││號3樓│住宅內，竊│││││││││盜取得│││││││││NOKIA牌手│││││││││機一支、現│││││││││金新臺幣四│││││││││千元│││││├──┼────┼────┼─────┼───┼─────┼────┼────┤│七│94年10月│臺北縣三│己○○攜帶│丙○○│於94年10月│有尖嘴鉗│同編號三│││8日下午│重市自強│其所有，且││8日晚上6時│一支扣案││││6時許│路3段76│客觀上具有││許，在臺北│可資佐證│││││巷7號5樓│傷人危險性││縣三重市自│，並有搜││││││之尖嘴鉗一││強路3段76│索扣押筆││││││支，破壞前││巷7號5樓為│錄、前開││││││開五樓 李國 ││警查獲，並│住宅窗戶││││││明住宅窗戶││扣得己○○│被破壞之││││││，欲從窗戶││所有尖嘴鉗│照片一幀││││││入內行竊時││一支│││││││，即為李國│││││││││明發現而未│││││││││遂│││││└──┴────┴────┴─────┴───┴─────┴────┴────┘