裁判字號：最高法院97年台上字第4488號刑事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四四八八號上訴人甲○○
乙○○（原名 賴韋成 ）
3上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第四九一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第一三０二、三三三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發交智慧財產法院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○幫助以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）；乙○○以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑（處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月），固非無見。
惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形；故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，如警詢或偵查中之陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取告訴人日商新力電腦娛樂股份有限公司代理人 林秋萍 於警詢、偵查中之指述、美商微軟公司代理人 陳玉敏 於警詢中之指述為判決之基礎，就該部分證據之證據能力，理由說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含證人之證述、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且乙○○於第一審審理時、甲○○於第一審及原審審理時均陳明對檢察官所提出之證據方法之證據能力沒意見等語，從而，依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含證人之證述），均有證據能力等語（見原判決第四頁第一０至一八行）。惟林秋萍於警詢、偵查中之陳述、陳玉敏於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據。甲○○於第一審民國九十六年九月十一日行準備程序時，就受命法官詢問對於檢察官所提出之證據方法有何意見時，答稱：「這些證據不關我的事」等語（見第一審卷第一０七頁）。而第一審於九十六年十一月十四日審判時並未就林秋萍於警詢、偵查中之陳述及陳玉敏於警詢中之陳述當庭宣讀提示或告以要旨，詢問當事人有無意見或命為辯論。又原審於九十七年三月三日行準備程序時，就受命法官詢問對於檢察官所提出之證據方法有何意見時，甲○○答稱：「他們抓到乙○○時，我沒有參加這個工作，任何資料都沒有我」等語（見原審卷第五三頁），於九十七年四月二日審判時審判長亦未就上開證人林秋萍、陳玉敏於審判外之陳述當庭宣讀提示或告以要旨，詢問當事人有無意見或命為辯論。則上開甲○○對於林秋萍、陳玉敏於審判外陳述之辯論，是否係對於證據能力之爭執？原審未詳加審認，逕以甲○○對於檢察官所提出之證據方法之證據能力均沒意見，認有證據能力，難謂妥適。（二）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。甲○○於第一審及原審審理時均辯稱其因通緝而被捕，心情惶恐，於檢察官偵訊時，思慮尚未平復，神智意識不清而製作筆錄等語。原審就此部分未再詳予調查審認，資為綜合判斷之依據，逕以觀之甲○○九十五年十一月二十日之訊問筆錄，就檢察官訊問之問題均能清楚回答，條理分明，顯然無甲○○所稱沒有睡覺神志不清情形，認甲○○所辯應係事後卸責之詞，不足採信等語，自有證據調查未盡及判決理由不備之違背法令。（三）有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實欄謂上訴人乙○○基於意圖欺騙他人於同一商品使用相同他人註冊商標之圖樣之商品、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意、以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權，並以此光碟重製物而散布為常業之犯意，所為成立常業犯。但理由內並未說明其認定為常業犯之理由，難謂無理由不備之違誤。（四）科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實記載乙○○復自九十四年十月起，分別以月薪新台幣（下同）二萬五千元及三萬元，僱用員工 彭信順 及 徐帥斌 ，二人即與乙○○共同基於明知係侵害著作財產權之光碟重製物品而散布為常業之犯意聯絡。於理由亦認定乙○○就所犯上開九十五年五月三十日修正前著作權法第九十四條第一項之以犯同法第九十一條之一第三項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪部分，與彭信順、徐帥斌有犯意之聯絡及行為之分擔，應成立共同正犯等語。惟原判決
主文並未記載「共同」以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業，亦有理由矛盾之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人等另犯商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、同法第八十二條之販賣仿冒商品罪部分，認與渠二人所犯違反著作權法部分具有修正前刑法牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。又智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布，自九十七年七月一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。又依智慧財產案件審理法第一條前段之規定，智慧財產案件之審理，依該法之規定。本件於該法施行前已繫屬於本院，爰依該法條及智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項之規定，將本件發交智慧財產法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，智慧財產案件審理法第一條、智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年九月十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官劉介民法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十三日
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