智慧財產法院97年度刑智上更(一)字第13號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院97年刑智上更(一)字第13號刑事判決

裁判日期：民國97年12月08日

裁判案由：違反著作權法等

智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上更(一)字第13號上訴人甲○○即被告上訴人乙○○（原名 賴韋成 ）即被告上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第903號，中華民國96年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1302號、第3331號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
乙○○以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。扣案如附表八所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前因違反著作權法案件，經臺灣高等法院以93年度上更㈠字第578號判決判處有期徒刑2年確定，復經臺灣高等法院以96年度聲減字971號裁定減刑為有期徒刑1年確定，於民國95年11月20日入監執行，96年11月7日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）。
二、甲○○於90年間、93年間多次販賣盜版遊戲光碟而為警方查獲，其與乙○○（原名賴韋成）均明知附件所示之商標圖樣，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商世雅企業股份有限公司（下稱世雅公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司）、臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）向經濟部智慧財產局（前身為經濟部中央標準局）依法申請註冊登記，而取得使用於如附件所示指定商品之商標權（商標圖樣、商標權人、註冊證號碼、商標權期間及指定使用商品之範圍均詳如附件所示），現仍於商標權期間及延展專用期間內，未經上述商標權人之同意，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，亦不得販賣上開仿冒商標之商品，並明知：
㈠如附表一至三所示PlayStation2（下稱PS2）、PlayStation
（下稱PS）系爭遊戲光碟片經由電視遊樂器主機執行後，在電視影像畫面會呈現如附件編號1、2所示之「PS設計圖」、「PlayStation」等商標圖樣，且如附表一所示遊戲光碟表面亦有上述商標圖樣。另附表三之PS系統遊戲光碟透過電視遊樂器主機執行時，在螢幕或電視畫面上會出現新力公司之「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等文字，用以表明為新力公司所製造或授權製造之意思。如附表四之SS系統遊戲光碟、附表五之DC系統遊戲光碟，經由電視遊樂器之執行，在電視畫面上均會出現如附件編號3「SEGA」之商標及「ProductedbyorUnderLicensedfromSegaEnterprises,Ltd.」等文字，用以表示該光碟片為世雅公司所製造或授權製造之意思。如附表六所示之遊戲光碟，經由電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現如附件編號
4「XBOX」之商標圖樣。如附表七所示之遊戲光碟，經由電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現如附件編號5「KOEI」之商標圖樣，且部分遊戲光碟表面亦有上述商標圖樣。
㈡如附表一至三所示PS2、PS系統遊戲光碟內含之「PlayStat
ionProgrammerTools」（或PlayStationLibraryCodes）及「ProgrammerToolsforthePlayStation2computerentertainmentsystem,version2.0」（或LibraryCode
sforthePlayStation2computerentertainmentsystem,version2.0）電腦程式著作（下稱「LibraryPrograms」電腦程式著作）分別係新力公司為使PS、PS2系統遊戲光碟軟體可對應置入PS、PS2電視遊樂器主機平台執行，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，非經新力公司之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製或以移轉所有權之方法散布。亦明知如附表六「XBOX」系統遊戲光碟內所儲存之「XBOXDevelopmentKit」軟體遊戲開發套件及「Halo」遊戲軟體，均係微軟公司享有著作權之電腦程式著作，非經微軟公司同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製或以移轉所有權之方法散布。
三、詎乙○○於94年6月間，以新臺幣（下同）120萬元向甲○○頂讓擺放在新竹市○○路○○巷25之1號3樓之16處之盜版遊戲光碟及電腦、機器設備及新竹市○○路○○號建億玩具行之店面，竟意圖販賣牟利，並基於概括犯意，未經新力公司、世雅公司、微軟公司及光榮公司之同意或授權，在新竹市○○路○○巷25之1號3樓之16租處，利用上開電腦、機器設備，將上開電腦程式著作及如附件所示商標，重製於空白光碟片內，並於部分光碟片上印製如附件所示之商標，足以生損害於新力公司、微軟公司之著作財產權、商標權及世雅公司、光榮公司之商標權，乙○○並以重製之盜版遊戲光碟加以販賣之所得恃以維生。甲○○則係基於幫助乙○○意圖銷售擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作權為常業之犯意，而告知乙○○如何取得業經破解防盜拷程式之盜版遊戲光碟母片，並教授如何使用上開機器設備以燒錄方式重製盜版之遊戲光碟。
四、乙○○復自94年10月起，分別以月薪2萬5千元及3萬元，僱用員工 彭信順 及 徐帥斌 （二人業經判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，各緩刑3年在案），二人即與乙○○共同基於明知係侵害著作財產權之光碟重製物品而散布為常業之犯意聯絡，由徐帥斌2人（其中徐帥斌上班時間為每日11時至16時，另彭信順上班時間則為每日16時至22時）在上開建億玩具行內，以每片180元之代價，販賣乙○○所重製並陳列在店內架上之盜版遊戲光碟予不特定顧客，如店內無顧客所需之遊戲光碟，彭信順2人即會提供目錄供顧客挑選並填寫訂單後，再交由乙○○重製後寄交顧客。嗣於95年1月3日21時10分許，在新竹市○○路○○號及新竹市○○路○○巷25之1號3樓之16為警持搜索票當場查獲，並扣得如附表八所示之物品。
五、案經新力公司、微軟公司及光榮公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如：刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。本件告訴人新力公司代理人丙○○於警、偵訊之指述（見95年度核退字第9號卷第28頁至30頁、偵字第1302號卷第64頁至第65頁）、微軟公司代理人 陳玉敏 於警訊之指述（95年度偵字第1302號卷第11頁至13頁）及光榮公司代理人 陳文銓 於警訊之指述（見核退字第9號卷第42至43頁），固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，然渠等均係以告訴人代理人身分到場陳述，依上開說明，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，其陳述亦非違法，而當然不得作為證據，而應審酌是否符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5之情形。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經本院當庭提示並告以要旨後，詢問檢察官及被告有無意見，復於審理程序就上開供述證據命為辯論，檢察官及被告就證據能力部分，均當庭表示：「沒有意見。」（見本院卷第36-39、95-99頁），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。至其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告乙○○部分：㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審審理時坦承不諱，核
與告訴代理人丙○○（新力公司）於警詢、偵查中之指述（見核退字第9號卷第28頁至30頁、偵字第1302號卷第64頁至第65頁）、告訴代理人陳玉敏（微軟公司）於警詢中之指述情節（偵字第1302號卷第11頁至13頁）、告訴代理人陳文銓（光榮公司）於警訊中之指述情節（見核退字第43號卷第42頁至45頁）及同案被告彭信順、徐帥斌於偵訊中證述情節大致相符（見偵字第1302號卷第35頁至第40頁），並有中華民國商標註冊號數：第00000000號、00000000號商標註冊證各乙紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料2紙、臺灣國際專利法律事務所法務助理丙○○出具之鑑視證明乙份及所附照片共4張、PS及PS2系統遊戲光碟之勘驗照片共11張（，以上均係關於告訴人新力公司部分，見核退字第
9號卷第38至41頁、第32至37頁、第91至92頁）、經濟部中央標準局註冊號數：第249070號商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料各乙紙、臺灣新竹地方法院檢察署95年11月7日勘驗筆錄乙份及所附勘驗照片共36張（以上均係關於世雅公司，見偵字第1302號卷第92至117頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料乙紙（商標註冊號數：00000000號）、告訴人微軟公司所提供之95年2月8日勘驗照片2份（以上均係關於微軟公司，見他字第1440號卷第32頁及外放以資料夾裝訂形式之案卷，其中編號1至100共200張照片見第1冊，編號101至179共158張照片見第2冊）等附卷可佐。此外，復有如附表八所示之盜版遊戲光碟、光碟目錄、電腦主機、DVD燒錄機、VCD燒錄機、印表外包裝封面貼紙彩色雷射印表機、列印光碟片表面彩色噴墨印表機、空白光碟片、棉套、全自動機械手臂自動換片光碟印表機、光碟封面貼紙及空白客人訂購單等物扣案為憑，足認被告乙○○之自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。
㈡商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其
有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識其為商標，此為修正後之商標法第六條所明定。故透過電磁作用，以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，仿冒之光碟片已與商標結合為一體，應認屬於商標法第6條之所稱之利用數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識其為商標之範疇。依前揭證物顯示，如附表一至七所示遊戲光碟經由電磁作用，在電視或螢幕上會出現如附件所示之商標圖樣，此等商標非但係新力公司、世雅公司、微軟公司、光榮公司向我國經濟部中央標準局註冊登記，應受我國商標法之保護，且係業界及消費者等相關大眾所共知之商標，被告乙○○明知所販售之仿冒遊戲光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品之來源發生混淆，顯已侵害他人商標權。
㈢如附表一至三所示PS2、PS系統遊戲光碟內含之「Library
Programs」電腦程式著作及如附表六「XBOX」系統遊戲光碟內所儲存之「XBOXDevelopmentKit」軟體遊戲開發套件及「Halo」遊戲軟體，分別係告訴人新力公司、微軟公司享有著作權之電腦程式著作，有各該公司所提出之著作權登記證明文件等資料在卷可據（見他字第783號卷第17至24頁、他字第1440號卷第16、17、30、31頁），而上開電腦程式著作，依據35年中美友好通商航海條約、82年7月16日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」、我國著作權法第4條之規定，以及91年1月1日簽署生效之「世界貿易組織」（WTO）中之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS），為受我國著作權法保護之著作物，非經同意、授權，不得擅自重製，被告乙○○未經新力公司及微軟公司之授權，擅自以其電腦、機器設備，將上開電腦程式著作重製於空白光碟片內，並僱用員工彭信順及徐帥斌在上開建億玩具行內，販賣上開由被告乙○○重製並陳列在店內架上之盜版遊戲光碟予不特定顧客，亦已侵害上開著作權人之著作財產權。
㈣按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510號判例參照），是刑法上之常業犯，原不以專業為必要，縱係兼營亦無解於常業罪之成立。查被告乙○○於偵查中供承自94年6月起接手經營建億玩具行，一個月淨收入大約50、60萬元左右等語（見偵字第1302號卷第64頁），復於本院審理時供稱：本案被查獲時除開設建億玩具行外並無其他工作，當時生活收入主要來源為建億玩具行之收入等語（見本院卷第103頁），顯見被告乙○○係以建億玩具行之營業收入為生，並以之為常業無疑。
㈤本件事證明確，被告乙○○之犯行，洵堪認定。
二、被告甲○○部分：訊據被告甲○○矢口否認有上開犯罪事實，並辯稱：伊沒有在94年6月間將店頂讓給被告乙○○，伊在檢察官第一次偵查中即95年11月20日所述都不是事實，當天伊剛被抓，神智不清才會這樣說，伊沒有教乙○○如何燒錄重製，伊叫乙○○自己上網去看如何燒錄，伊自己亦不會燒錄云云，惟查：
㈠經本院於準備程序提示被告甲○○於95年11月20日之偵訊筆
錄，並訊以：「當時與偵訊檢察官的對答是否如偵訊筆錄所載？上開筆錄內容是否均出於你自由意識陳述？」，被告甲○○則答稱：「對答與偵訊筆錄記載一樣，檢察官沒有脅迫我，是出於我的自由意識講的。」、「（是否還要再勘驗民國95年11月20日偵訊錄音帶？）應該不需要，是出於我自由意識講的，但是因為那時候通緝到案要送執行所以很緊張。」等語（見本院卷第45頁），足見被告甲○○於第一次偵訊時所為上開自白，並非非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而基於自由意志陳述，當有證據能力。
㈡其次，被告甲○○於95年11月20日檢察官偵查中供稱：伊有
教乙○○燒錄盜版遊戲光碟，在網路上也可以學習到。伊有給他電話，告訴他可以去買盜版母帶，再叫他去買燒錄機來燒。一般而言正版光碟，會有防盜拷程式，不好燒，所以才要去買已經被破解的盜版母帶。伊除了告訴乙○○要去哪買，還告訴他要如何燒錄，所以伊向乙○○收2、3萬元等語（見偵字第1302號卷第122頁至第124頁），經核與被告乙○○於95年11月22日偵查中證稱：甲○○有教伊去哪買盜版的遊戲光碟，還教伊如何操作機器燒錄盜版光碟，是甲○○教伊技術等語互核相符（見偵字第1302號卷第141頁），而被告乙○○上開證詞業已踐行具結及接受被告甲○○詰問之程序（見偵字第1302號卷第143、145頁），足見被告甲○○確有將建億玩具行頂讓與被告乙○○，並幫助被告乙○○意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之事實，被告乙○○嗣於原審雖改稱：係由不認識的人教伊，甲○○承諾要教伊，但後來沒有教伊云云，顯係事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○之幫助犯行，亦堪認定。
三、新舊法比較適用：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月
1日修正施行後之刑法第2條第1項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
㈡刑法第55條關於牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布
刪除，並於95年7月1日施行，比較新舊法之規定，被告所為於刑法修正前可依牽連犯之規定從重論以一罪，於刑法修正後則須分論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規定較有利於被告。
㈢刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除
，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告所為於刑法修正前可依連續犯之規定論以一罪，於刑法修正後則須分論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規定較為有利於被告。
㈣商標法第81條第1款、第82條法定本刑中關於罰金刑之規定
，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額提高為新臺幣1,000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以舊法規定有利於被告。
㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
㈥被告甲○○行為時刑法第30條係規定：「幫助他人犯罪，為
從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，於行為後修正為：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，係純文字之修正，非屬法律之變更，即無刑法第2條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
㈦被告行為後，著作權法於95年5月30日修正刪除第94條有關
常業犯之規定，修正前著作權法第94條規定：「以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。」、「以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8百萬元以下罰金。」，則修正後被告所犯違反著作權法多次犯行，應予分論併罰，經比較新舊著作權法結果，仍以行為時法較有利於行為人，依刑法第2條第l項前段，即應適用行為時即93年9月1日修正公布之著作權法。
四、論罪科刑：㈠本件被告乙○○基於常業之犯意，未經新力公司及微軟公司
之同意或授權，而意圖銷售擅自重製上開電腦程式著作，並進而販售散布，核其所為係犯修正前著作權法（即93年9月
1日修正公布之著作權法，下稱修正前著作權法）第94條第
2項「以犯第91條第3項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪」，至其低度之散布行為及意圖散布而持有、公開陳列之行為，應為高度之重製行為所吸收（最高法院88年度台上字第3300號判決參照），均不另論罪。
㈡被告乙○○於重製遊戲光碟之過程，未得如附件所示之商標
權人之同意或授權，而使用如附件所示商標於同一商品，核其所為係犯商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、同法第82條之販賣仿冒商品罪。被告乙○○先後多次違反商標法第81條第1款、同法第82條之犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論並加重其刑。被告乙○○所犯上開二罪間，具有方法與目的之牽連關係，應從一重之商標法第81條第1款之罪處斷（最高法院94年台上字第
651號判決參照）。㈢按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦
之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或仿冒之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或仿冒之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年上字第653號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或仿冒光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或仿冒之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年度台上字第5302號、97年度台上字第357號、97年度台上字第1692號判決要旨參照）。被告乙○○主觀上既已知悉其所販售之如附表三所示PS系統盜版遊戲光碟透過電視遊樂器主機執行時，在螢幕或電視畫面上會出現日商新力公司之「LicensedbySonyComputerEntertainment
Inc.」，如附表四之SS系統盜版遊戲光碟、附表五之DC系統盜版遊戲光碟，經由電視遊樂器之執行，在電視畫面上均會出現「ProductedbyorUnderLicensedfromSegaEnterprises,Ltd.」等準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使該準私文書，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參以上開說明，其所為核係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。其偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○先後多次行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論並加重其刑。
㈣被告乙○○係以一行為同時觸犯上開三罪名（即商標法第81
條第1款、刑法第216條、第220條第2項、第210條行使偽造準私文書，修正前著作權法第94條第2項），且違反商標法、行使偽造準私文書部分同時侵害新力公司、微軟公司及世雅公司之法益，為想像競合犯，應從一重修正前著作權法第94條第2項以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權為常業罪論斷。至於被告乙○○涉犯刑法第216條、第220條第2項、第210條行使偽造準私文書部分，雖未據起訴，惟起訴書之犯罪事實業已載明，且此部分與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，又其侵害光榮公司「KOEI」商標權及微軟公司「Halo」遊戲軟體電腦程式著作權之行為，雖未據起訴，惟此部分與前開論罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
㈤被告甲○○幫助被告乙○○為上述犯罪行為，為該罪之幫助犯，應依正犯之刑減輕之。
㈥被告等犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪合於96年
罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減輕其刑2分之1。
五、原審據予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決事實欄記載「如附件所示之商標名稱、圖樣、註冊號數、專用期間及範圍，分別係下稱新力公司、世雅公司微軟公司向經濟部智慧財產局依法申請註冊登記．．．」，但原判決並無該附件，已有疏漏。㈡原判決漏未就被告行使偽造準私文書及侵害光榮公司「KOEI」商標權、微軟公司「Halo」遊戲軟體電腦程式著作權等裁判上一罪之事實，併予裁判，亦有不當。㈢就侵害世雅公司享有商標權之盜版遊戲光碟，其中SS系統為6,
994片，DC系統為561片，合計為7,555片，業據內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊以95年3月26日保二㈠(3)警創字第0950002322號函更正（見偵字第1302號卷第31、32頁），並有告訴人日商新力電腦娛樂股份有限公司所製作之扣案遊戲軟體光碟清冊（見他字第783號卷第173頁至第184頁）附卷可參，原判決及附表竟均記載為10,543片，自屬違誤。㈣原判決漏未宣告沒收附表八編號4、11、
14之物品，亦有未洽。被告乙○○上訴意旨，指摘原判決量刑過重，被告甲○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖均為無理由，但查原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
六、爰審酌被告乙○○重製販售侵害他人著作權、商標權之光碟片，數量眾多，時間非短，嚴重侵害他人著作權、商標權，嚴重影響我國國際形象，惟犯罪後坦承犯行，被告甲○○前已有多次因重製販售盜版光碟片被查獲而遭判刑，此有本院被告前案紀錄表一份在卷為憑，惟本件係因將其所經營之玩具行頂讓予被告乙○○，始幫助被告乙○○為上開犯罪行為等一切情狀，分別就被告乙○○量處有期徒刑1年8月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減為有期徒刑10月，被告甲○○量處有期徒刑1年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減為有期徒刑6月。扣案如附表八所示之物，編號1至4為被告乙○○所重製之盜版光碟，係供被告乙○○犯本件侵害著作權常業罪所用之物，亦係侵害他人商標權所製造之商品，爰依修正前著作權法第98條、商標法第83條規定宣告沒收。至編號
5至11物品均係被告乙○○所有且供本件犯罪所用之物，業據被告乙○○ 陳明 在卷（見核退第9卷第8頁），爰依修正前著作權法第98條宣告沒收。至編號12至14物品，則係被告乙○○所有，供其犯本罪預備之物（見原審卷第169頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前著作權法第94條第2項、第98條，商標法第81條第1款、第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項前段、第30條第2項、第55條、第38條第1項第2款、第216條、第220條第2項、第210條，修正前刑法第55條後段、第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國97年12月8日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官林欣蓉附表八：
┌──┬────────────┬───────────┐│編號│名稱│數量│├──┼────────────┼───────────┤│1│侵害新力公司享有著作權及│PS光碟：27,908片│││商標權之盜版遊戲光碟│PS2光碟：20,310片（光││││碟表面有商標3,549片）││││（合計48,218片）│├──┼────────────┼───────────┤││侵害微軟公司享有著作權及│203片││2│商標權之盜版遊戲光碟片││├──┼────────────┼───────────┤│3│侵害世雅公司享有商標權之│SS光碟：6,994片│││盜版遊戲光碟片│DC光碟：561片││││（合計7,555片）││││【原判決誤載為10,543片││││】│├──┼────────────┼───────────┤││侵害光榮公司享有商標權之│449片││4│盜版遊戲光碟片││├──┼────────────┼───────────┤│5│盜版電腦遊戲遊戲光碟目錄│34冊│├──┼────────────┼───────────┤│6│電腦主機（含液晶螢幕、內│3組│││建DVD燒錄機5台及合計70││││0G硬碟）││├──┼────────────┼───────────┤│7│DVD燒錄機│74臺│├──┼────────────┼───────────┤│8│VCD燒錄機│22臺│├──┼────────────┼───────────┤│9│列印外包裝封面貼紙彩色雷│2臺│││射印表機││├──┼────────────┼───────────┤│10│列印光碟片表面彩色噴墨印│3臺│││表機││├──┼────────────┼───────────┤│11│全自動機械手臂自動換片光│2臺│││碟印表機││├──┼────────────┼───────────┤│12│空白光碟片│4,300片│├──┼────────────┼───────────┤│13│棉套│8,000片│├──┼────────────┼───────────┤│14│光碟封面貼紙及空白客人訂│1箱│││購單││└──┴────────────┴───────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國97年12月8日
書記官周其祥附錄：本判決論罪法條93年9月1日修正公布著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
（95.05.30.修正前）著作權法第94條：
以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8百萬元以下罰金。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。