裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第430號刑事判決
裁判日期：民國90年10月23日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第四三О號Ｇ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蔡碧仲律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第二八三號中華民國八十八年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四七七、六三三號，檢察官在原審並當庭對被告乙○○追加起訴詐欺取財罪），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，緩刑肆年。
事實
一、緣甲○○（經本院判處詐欺罪刑確定在案）與維信營造有限公司（下稱維信公司），於八十二年六月二十一日，合資以維信公司名義，承攬嘉義縣政府所發包該縣東石鄉塭港第二船澳新建工程（下稱塭港工程），實際由甲○○負責在場施工，總工程款新臺幣（下同）二千七百六十二萬元，其中第三工作項次之碼頭工程部分，依約應在回填土石方上方舖設一千六百十六立方公尺之三十公分厚礫石層，詎甲○○意圖為自己及維信公司不法之所有，未依塭港工程合約規定，在碼頭工程施作中回填三十公分厚礫石層，而乘該工程監工即嘉義縣政府農業局漁業課技士乙○○，在多數地點監工無瑕全程監督之機會，向乙○○訛稱業已依約施工完畢，乙○○明知甲○○利用其不在工地監工時施工，逃避監督，自己並未切實監工，竟仍於八十四年六月十六日，在職務上所掌管之嘉義縣政府營繕工程結算驗收證明書上監工欄內，印有「上列各項工程經切實監督完成」證明文句後蓋章簽認，而為不實記載，並逐級呈報予以行使，致嘉義縣政府陷於錯誤，認甲○○業已確實依約施工，而准甲○○通過該工程驗收，甲○○並因而得以維信公司名義向嘉義縣政府請領工程款項，共詐得碼頭工程部分未回填三十公分厚礫石工程款五十六萬三千九百零三元（元以下四捨五入），致生損害於嘉義縣政府。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊之被告乙○○，固坦承其係嘉義縣政府農業局漁業課技士，負責上開碼頭工程之監工，並有於嘉義縣政府營繕工程結算驗收證明書上之監工欄內，為「上列各項工程經切實監督完成」之記載，並逐級呈報使嘉義縣政府驗收通過，而准同案被告甲○○請領工程款之事實；惟矢口否認有何行使公務員登載不實公文書之犯行，辯稱：塭港工程施作時，同案被告甲○○曾於夜間施工，而其當時在多處工地監工，無法始終在現場監工，待其至現場查看時外部已舖設完成，其確不悉內部有無偷工減料，且嘉義縣政府營繕工程結算驗收證明書上「上列各項工程經切實監督完成」之記載係例式文書，於鉛印時己經印就，並非被告所填載，況且該證明書係驗收後填寫，並無不實云云。
二、經查：㈠本案塭港工程施作時，同案被告甲○○曾於夜間施工，而其當時在多處工地監工
，無法始終在現場監工，待其至現場查看時外部已舖設完成，其確不悉內部有無偷工減料，為被告始終供承不諱之事實，已足證被告未切實監工。且塭港工程中第三工作項次之碼頭工程部分，應在回填土石方上方舖設一千六百十六立方公尺之三十公分厚礫石層，並在該礫石層上再舖設二十公分厚排卵石，其上再舖設二十五公分厚之混凝土等情，此有碼頭工程標準斷面圖附卷足稽。又塭港工程碼頭區，係依載重、斜坡、安全系數等設計，如無偷工減料，其耐久年限至少在五年以上，且上開厚礫石層之礫石，並不會因海水沖刷碼頭區而流失，即令係地層下陷，其礫石及排卵石，亦不會流失，僅會使該礫石及排卵石與下層之回填砂石混在一起而已各情，亦據證人即負責設計塭港工程之僑龍工程顧問股份有限公司總經理 蘇祺福 ，在原審證述明確（詳原審卷第六六、六七、九三頁），並經原審重建現場，比對原設計圖後勘驗屬實，製有勘驗筆錄存卷可佐（詳原審卷第九一頁）。又檢察官於八十六年十一月十六日勘驗現場時，命人在現場以工具開挖結果，其土質只有細砂而已，繼於同年十二月二十四日再勘驗現場時，現場在混凝土層下沾有鵝卵石，而鵝卵石下則為中空，至於砂石層下只有零落之小礫石，復於八十七年三月十三日會同被告乙○○、甲○○二人至現場勘驗，結果為東面碼頭向內挖一點五公尺，大鵝卵石下沒有級配，只有砂土層，南面碼頭向內挖約二公尺深處，大鵝卵石下沒有級配，只有砂土層等情，亦有各該勘驗筆錄附卷為憑（詳相驗卷第一一、三五頁、偵查Ｂ卷第二二頁）。本院為求慎重復於八十九年三月三十一日，偕被告甲○○赴碼頭現場以機械開挖二洞，第一洞先任由被告甲○○所僱請機械就停放之位置開挖，結果完全合乎設計圖未有偷工減料情事，惟待本院指定開挖之第二洞，結果完全無原設計應有之三十公分礫石層，而悉以砂土層填充，當場質問同案被告甲○○，第一洞是否於勘驗前作弊先自行開挖填妥，欲矇騙法院，其亦直承有明顯作假情事，只是非其本人所為等情，有勘驗筆錄在卷為憑（詳本院上訴卷第八二、八三頁）。同案被告甲○○施作該碼頭工程，確未回填三十公分厚之礫石層，而有偷工減料無訛，事證已臻明確。
㈡又上開地點縱認有地層下陷事實，應僅會使該礫石與下層之回填砂石混在一起而
已，尚不致於流失，且三十公分厚之礫石並非少數，如被告甲○○有按圖施工，無偷工減料情形，各該礫石豈有不翼而飛之理？況本院開挖之處亦未見有地層下陷造成中空現象，惟卻獨不見有礫石層而已，其係未填充礫石層，益信而有徵。又塭港工程碼頭區之耐久年限至少在五年以上，所舖設之礫石並不會因海水沖刷碼頭區而流失，是縱於八十六年十一月十六日，被害人 王雲龍 被翻覆之水泥車當場壓死後，現場產生破洞可能造成海水灌入，沖刷碼頭區之內部構造使礫石流失，然檢察官於命案發生當日，接獲報驗立即前往現場勘驗時，已發現無礫石存在，既均有如前述，衡情苟該碼頭區填有三十公分厚之礫石層，豈會在同一日翻覆水泥車所造成破洞後，至檢察官第一次到場勘驗，僅相距數小時之時間內，該等礫石會立即被海水沖刷殆盡之理？同案被告甲○○辯稱係地層下陷或海水沖失云者，顯非有據。又同案被告甲○○提出購買砂石之統一發票中，縱有購買礫石之部分，亦不足用以證明該礫石係用於本件碼頭工程，而為其有利之認定。末按上開碼頭區三十公分厚礫石，每立方公尺之單價為三百四十八點九五元，合計施工結算金額為五十六萬三千九百零三元，而礫石下方之回填土石方，每立方公尺之單價則為三十六點六元等情，既有嘉義縣政府塭港第二漁港新建工程驗收結、決算書之明細表在卷足參，是同案被告甲○○有以土石替代，向嘉義縣政府詐取礫石層之施工金額五十六萬三千九百零三元，益證被告有未切實監工情事。
㈢被告乙○○既自承因業務繁忙，未能始終專一在上開碼頭工地監工，致未能知悉
被告甲○○是否有依約施工等語在卷，則客觀而言係未確實監督完成已至為明確，而上開工程又確有未依約舖設三十公分厚之礫石層，致有偷工減料詐欺而未確實施工情事，既經認定如前所述，姑不論被告乙○○對該偷工減料情形是否知情（詳如後述），惟其於施工過程中未確實監督完成究屬實情，乃其於工程結算驗收證明書上之監工欄登載監工情形時，竟不據實填載，反隱瞞其未確實在現場監督情形，在上開證明書上，為「上列各項工程經切實監督完成」之不實事項，登載於工程結算驗收證明書之監工欄內，並進而據以層呈審核驗收通過，而准被告甲○○以維信公司名義領款，其有行使公務員登載不實公文書之犯意已明，且所為亦足生損害於嘉義縣政府，不容被告乙○○空口否認，此外亦有該工程結算驗收證明書存卷足憑。雖被告乙○○又辯稱：嘉義縣政府營繕工程結算驗收證明書上「上列各項工程經切實監督完成」之記載係例式文書，於鉛印時己經印就，並非被告所填載，況且該證明書係驗收後填寫，並無不實一節，經查營繕工程結算驗收證明書，當然係證明文書，而製作該文書之目的，用於工程驗收結算核支工程款，文書重要證明事項則為結算之各項工程有無切實監督完成。是故，各機關為方便執行人員，免去重複書寫同一文句，而於鉛印時製成例句，為各機關普遍使用之文書方式。在此例稿上簽名蓋章，應有同意使用該文字之意思，不能以其在例稿簽名蓋章，而認不具任何意義，是此部分事證亦已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法予以論科。
三、查甲○○意圖為自己及維信公司不法之所有，未依塭港工程合約規定，在碼頭工程施作中回填三十公分厚礫石層，乘縣政府農業局漁業課技士乙○○，在多數地點監工無瑕全程監督之際，向乙○○訛稱業已依約施工完畢，乙○○明知自己並未切實監工，竟仍於八十四年六月十六日，在職務上所掌管之嘉義縣政府營繕工程結算驗收證明書上之監工欄內，在印有「上列各項工程經切實監督完成」文句後方簽認證明，為不實記載，並逐級呈報予以行使，核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪；公訴人認係犯刑法第二百十三條公務員登載不實公文書罪，尚有未洽，起訴法條應予變更；其登載不實之低度行為，已為其進而行使之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審就被告乙○○被訴公務員登載不實公文書部分未予詳察，遽為無罪判決，尚嫌速斷。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決關於被告乙○○公務員登載不實公文書部分無罪不當，為有理由，自應由本院將此部分判決予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○尚無前案記錄，素行良好，其犯罪之動機僅圖一時方便、及所造公務機關之損害、與犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年，以資懲儆。又被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可稽，且係基層公職人員，同時奉指派二十餘件工程監工而力有未逮，歷經此次偵審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑四年，以勵自新。
五、公訴意旨另以：乙○○為上開碼頭工程監工，明知甲○○未依約施工，有偷工減料情事，竟仍於工程結算驗收證明書上之監工欄內，為「上列各項工程經切實監督完成」之記載，並逐級呈報使嘉義縣政府驗收通過，而准甲○○領款，因認乙○○另犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利及刑法第三百三十九條第一項詐欺等罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦迭經最高法院著有判例在案。公訴人認被告乙○○渉犯上開圖利及詐欺罪嫌，亦係以被告乙○○擔任上開碼頭監工，明知同案被告甲○○未依約施工有偷工減料，為其所憑論據。訊之被告乙○○堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：塭港工程施作時，同案被告甲○○曾於夜間施工，且其當時在多處工地監工，無法始終在現場監工，實難防範被告甲○○之偷工減料行為，其確不悉被告甲○○有偷工減料情事，何來圖利及詐欺之有云云。經查：系爭塭港工程，係於八十二年六月三十日開工，八十三年九月二日完工，迄八十四年六月十六日始完成驗收等情，既有上開工程結算驗收證明書在卷足按。而於該工程施工期間，被告乙○○同時尚擔任另外二十四件工程監工職務，亦據證人即嘉義縣政府漁業課長 田至義 在原審奉法院命查明，並有該府八十八年二月十二日函文所附之明細表存卷可佐（詳原審卷第七四頁）。又塭港工程同案被告甲○○曾在夜間施工一節，亦迭為甲○○所供承在卷，而公務員之上班有固定時間，除有特殊情事自無於夜間遂行監工之理，況甲○○復稱：其之所以在夜間施工，係因要利用潮汐退潮時間進行工程等語，而海水潮汐每日皆有十二小時之二次循環，此為公眾週知之事實，則甲○○既有於退潮之夜間施作工程，而未通知監工到場，且確有偷工減料情事，復已如前述，從而同案被告甲○○利用非被告乙○○上班時間之夜間施作工程，顯係為逃避被告乙○○之工程監督已明。再者被告乙○○既於塭港工程施工期間，尚擔任其他多達二十四件工程監工職務，且同案被告甲○○又有於非其上班時間內施作工程，則揆之一般生活經驗法則，實難苛求被告乙○○能在每一項工程施工時，皆得自始至終在場監工，是在無積極證據佐證公務員確有違法之情形下，實難指任何一項公共工程之施工，在廠商故為隱匿偷工減料情況下，遽認承辦監工或驗收之公務員即有圖利或詐欺之犯行。從而被告乙○○基於上開理由，雖未能確實監督工程施工，容有行政疏失，惟究乏其他積極證據足以證明其有圖利或詐欺之犯行，本件不能證明被告乙○○渉犯該二犯罪。原審本於同上見解，亦認被告乙○○不構成該二犯罪，並無不合。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由。惟因公訴人認與前開行使公務員登載不實公文書成罪部分，具有裁判上一罪之牽連犯關係，依審判不可分之原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百十六條、第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官董武全法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十年十月二十五日附錄：本判決論罪法條刑法第二百十三條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。