臺灣桃園地方法院111年度訴字第59號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第59號刑事判決

裁判日期：民國111年07月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第59號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告曾秉疄選任辯護人王聖傑律師
蔡閔涵律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第36836號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年參月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號2至4所示之物均沒收。
事實
一、乙○○知悉甲基安非他命（Methamphetamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法均不得販賣、持有，其仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年11月25日上午11時8分許，在不詳處所，以其所持用如附表編號4所示之行動電話連結網際網路，以通訊軟體BAND（下稱BAND）暱稱「中南部穩定品質保證柑仔店」，在「呼朋引伴」公開聊天群組內刊登「北上專車日期：11/22發車時間:上午10:00沿途停靠台南嘉義彰化台中苗栗新竹桃園如有需要補給的執友或是有任何疑問煩請私訊洽櫃檯服務人員或是撥打客服專線000-0000000（如未接通是正常的若有接通煩請至醫院掛號）若有台北的執友有需要可能要小麻煩一下了需跑小段路程兒童票=限重1.8=5000青年票=限重3.8=10000成人票=限重18.7=29000老人票=限重37=50000以上限重皆含行李箱重量一分錢一分貨品質夠好不怕比較當場試拿a試a5分鐘知道效果輸贏不滿意試免如果要來騙吃拐幹的人如果不想身上有洞煩請繞道車廂內沒有提供免費飲料需自負費用10杯=1單位=450002單位=85003單位=105005單位=0000000單位=2600
0若有需要飲料請洽櫃檯服務人員即日起接受電話網路熱線預約至11/27中午13點止」等隱喻販賣含第二級毒品甲基安非他命之文字訊息，俟機販賣予不特定成年人以從中賺取價差牟利；適 桃園市 政府警察局中壢分局警員 吳俊彤 於109年11月26日執行網際網路巡邏勤務發現上開訊息，基於偵查犯罪之目的，於同日晚間9時42分許，遂喬裝買家先向其以BAND私訊詢問乙○○購買毒品事宜，再以通訊軟體WeChat（下稱WeChat）暱稱「R.T」與暱稱「Caster7小小疄」之乙○○私訊聯繫，佯欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方談妥以新臺幣（下同）10,000元之價格購買重量3.7公克之第二級毒品甲基安非他命1包，並相約於109年11月28日凌晨2時30分許，在桃園市平鎮區龍南路666巷口前進行交易。嗣乙○○於同日凌晨3時2分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上開約定地點後，乙○○並則要求喬裝為買家之警員吳俊彤進入其所駕駛之上開自小客車內，並將含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體交付予佯裝買家之警員吳俊彤，佯裝買家之警員吳俊彤則以秤重為由要求乙○○將上開自小客車停靠於路邊，並於秤重過程中表明警察身分，當場逮捕乙○○並扣得如附表所示等物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告乙○○及其辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時
坦承不諱（偵卷第19至20頁、第21至26頁、第111至112頁；本院卷第46至54頁、第94頁），並有桃園市政府警察局中壢分局109年11月28日警員吳俊彤出具之職務報告、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局中壢分局109年11月28日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告與喬裝警員之BAND、WeChat對話紀錄、查獲現場照片等附卷可稽（偵卷第37至41頁、第43至53頁、第69至79頁、第80至83頁），且有扣案如附表所示之物足資佐證。而扣案之如附表編號1所示之白色晶體，經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）鑑驗，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前含袋總毛重9.2955公克，驗餘總重9.2848公克等情，有詮昕科技股份有限公司109年12月14日毒品原物檢驗報告附卷可稽（偵卷第129頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時係智識正常之人，對於販賣第二級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，竟在通訊軟體之公開聊天群組張貼販售毒品意涵之貼文，且依據被告於本院準備程序中供稱：我賣每公克甲基安非他命大約可以賺1,000元至1,500元之間不等等語（本院卷第49頁），足認被告確有賺取價差以營利之主觀犯意。 復衡 以被告於109年11月25日上午11時8分許，在通訊軟體BAND所屬「呼朋引伴」公開聊天群組內，向不特定多數人（斯時群組成員至少有248人）刊登暗示販賣第二級毒品甲基安非他命成分之訊息，其與可能購買之人顯非至親好友，而本案被告接獲喬裝購毒者之警員吳俊彤（暱稱「R.T」）詢問毒品價格，在其與吳俊彤素不相識，毫無特殊私人情誼之情況下，被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第二級毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告前揭販賣第二級毒品未遂部分，確有營利之意圖。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行已經證明，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院101年度台上字第3735號判決意旨參照）；又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，於此情形下，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，但因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號、102年度台上字第988號判決意旨參照）。查本案係桃園市政府警察局中壢分局警員吳俊彤執行網路巡邏勤務，查知上開販賣含第二級毒品甲基安非他命之貼文訊息，進而透過通訊軟體BAND、WeChat向被告偽稱欲購買第二級毒品甲基安非他命，並無實際購毒之真意，但被告既有販賣第二級毒品之故意，且依約攜帶第二級毒品前往交易，即已著手實施販賣第二級毒品之行為，然因警員並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，應僅成立販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告前述持有第二級毒品以供販賣之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈡刑之減輕：
⒈被告已著手於販賣第二級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警
員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第4524號判決意旨參照）。查被告於警詢、本院準備程序時分別供稱本案販賣毒品之來源有綽號「 小白 」、「 鄭吉富 」等真實姓名年籍均不詳之成年男子（偵卷第23至24頁；本院訴字卷第49頁）。然據臺灣桃園地方檢察署111年4月12日甲○維倫109偵36836字第1119040884號函復：未有查獲「小白」、「鄭吉富」之紀錄等語（本院卷第65頁）；另桃園市政府警察局中壢分局111年5月1日中警分刑字第1110022488號函暨函附警員職務報告亦函復：未因被告之供述而查獲其他正犯、共犯；並於職務報告中道：由於被告對其上游暱稱「小白」之男子供述含糊且無法詳細交代雙方交易之時間地點，對於本案並未無查獲其他正犯或共犯等語（本院卷第78至80頁）。故於本案辯論終結前，尚無因被告之供述而查獲毒品來源或其他正犯、共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，特予說明。是被告及其辯護人辯稱本案應有上開減輕條款之適用云云，應有誤會，委不足採。⒊又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵訊、本院準備程序及審理時，就其上開販賣第二級毒品未遂之犯行均自白犯罪，業如前述，其既於偵、審均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋次按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，又同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，縱因偵審中自白犯罪減輕其刑（無期徒刑減輕為有期徒刑15年以上20年以下、有期徒刑減輕為5年以上）、再依未遂規定減輕其刑（有期徒刑減輕為2年6月以上）後，仍不可謂不重。基此，倘依其販賣第二級毒品犯罪情狀，處低於有期徒刑2年6月，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查被告販賣第二級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不該，應予非難；然審酌本案被告販賣甲基安非他命之次數1次、對象僅有喬裝買家之警員吳俊彤1人，堪認被告販賣毒品之對象並非為數眾多之不特定民眾；其販賣第二級毒品甲基安非他命之數量約3.7公克、價金10,000元，金額非鉅，犯罪情節顯難與大、中盤毒梟者販賣大量或多量毒品而牟取暴利之情形相提並論，惡性亦不如專以販賣第二級毒品甲基安非他命維生之販毒集團重大，對社會之危害稍低，以被告本案所為具體犯罪情節、主觀惡性，而其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，縱本院就被告所犯依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條規定遞次減輕其刑而量處最低度刑（有期徒刑2年6月），予以比例權衡後，認有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，按上說明，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰就被告所犯之罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定，就上述減輕事由遞減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安
非他命輕則戕害施用者身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，仍於通訊軟體之公開聊天室傳送暗示販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，所為增加毒品在社會流通之危險性，助長毒品成癮風險，對國民健康及社會秩序危害甚大，顯然欠缺法治觀念，惟考量被告所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命數量、價格之惡性情節較諸大盤毒梟稍輕，暨被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自陳高職畢業之教育智識程度，家庭經濟狀況小康（偵卷第21頁），目前尚須扶養父母（本院卷第95頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，
均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。
㈡查扣案如附表編號1所示之白色晶體3包，經鑑驗結果，檢出
第二級毒品甲基安非他命成分（如附表所示），是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。另扣案如附表編號2至4所示之物，均為被告所有，並持之用以販賣本案毒品所用之物，業經被告 陳明 在卷（偵字卷第25頁、第112頁），是前開物品不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又如附表編號2至4所示之物既經扣案，已無全部或一部不能沒收或宜執行沒收之情形，自無庸再依同條第4項規定為追徵其價額之諭知。至扣案附表編號5所示之物，與被告本案上開犯行並無關聯，爰不於本案中宣告沒收。㈢此外，本案被告未及賣出毒品即遭查獲，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。中華民國111年7月28日
刑事第十庭審判長法官林大鈞
法官洪瑋嬬法官陳愷璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉世揚中華民國111年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱數量鑑定結果／說明卷證頁數1白色晶體3包取用編號1鑑驗，檢出甲基安非他命成分陽性反應（驗前毛重：9.2955公克，因鑑驗取用0.0107公克，驗餘毛重9.2848公克）詮昕科技股份有限公司109年12月14日毒品原物檢驗報告（偵卷第129頁）2分裝袋5個無桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表（偵卷第51頁）3刮勺1個無同上4Apple牌iPhone7Plus1支（含SIM卡門號0000000000號1張）無同上5毒品吸食器1組同上