裁判字號：臺灣臺北地方法院86年重訴字第722號民事判決
裁判日期：民國92年02月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十六年度重訴字第七二二號
原告甲○○
戊○○丁○○共同訴訟代理人 丁志達 律師複代理人 周幸樺 律師
王麗仁 律師 陳錫川 律師被告直興土木包工業即 余文柱 住台北縣深坑鄉雲山莊三十八號訴訟代理人 何善麟 律師被告台北縣深坑鄉公所設台北縣○○鄉○○街○號法定代理人乙○○訴訟代理人 徐光佑 律師複代理人 沈明欣 律師
林長泉 律師丙○○住台北縣板橋市○○路○段○○○號十二樓之二右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告直興土木包工業即余文柱應給付原告甲○○新台幣貳佰伍拾壹萬捌仟陸佰叁拾貳元，給付原告戊○○新台幣貳佰叁拾萬捌仟零拾壹元，給付原告丁○○新台幣貳佰伍拾肆萬伍仟柒佰叁拾捌元，及均自民國八十六年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告直興土木包業即余文柱負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告甲○○、戊○○、丁○○分別以新台幣捌拾叁萬元、新台幣柒拾柒萬元、新台幣捌拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告直興土木包工業即余文柱於假執行程序實施前，分別以新台幣貳佰伍拾壹萬捌仟陸佰叁拾貳元、新台幣貳佰叁拾萬捌仟零拾壹元、新台幣貳佰伍拾肆萬伍仟柒佰叁拾捌元，為原告甲○○、戊○○、丁○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告甲○○新台幣（下同）一千三百六十萬四千二百十六元，連帶給付原告戊○○一千三百零四萬八千二百十六元，連帶給付原告丁○○一千三百八十四萬三千六百十六元，及各自民國八十六年四月二日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、被告應連帶給付原告各自八十五年十一月一日起至給付前項金額之日止，按每月二萬三千元計算之租金損害。
三、請准原告供擔保後，為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、被告台北縣深坑鄉公所（下稱深坑鄉公所）於八十五年十月三十一日在主要河川景美溪河域施建擋土牆，因未進行河域水理及水域檢討分析，並未依台灣省河川管理規則第三十四條之規定申請辦理許可即交由被告直興土木包工業承做，而其施工時亦有不當致原告甲○○、戊○○、丁○○分別所有座○○○鄉○○路○○○號、二九九號、三○一號房屋嚴重受損，經台灣省土木技師公會鑑定應予拆除重建，並經台北縣政府認定為危樓。上開建物所坐落之土地，亦因土壤流失而淘空，該土地已不適合建築，是原告等因被告侵權行為所受之損害，不惟建物亦包括土地。有關損害賠償之方法：鑑於建物所座落之土地已不適於興建建物，被告已不能回復原狀或回復原狀有重大困難，是原告依房地市價每坪十九萬元請求損害賠償，並於被告給付後，將土地所有權移轉於被告。
二、關於本案損害之造成係因被告直興土木包工業施工之不當，有台灣省土木技師公會鑑定報告書可稽。有關重建費用，查原告所有系爭建物係別墅型之房屋，而台灣省土木技師公會則依國宅之造價計算，未可比附援引，至其基地地質改良之費用因試算當時，所估價格亦有偏低。另系爭房屋受損後，為緊急修復，費用共計十五萬九百五十元，由原告等平均負擔，計各得請求五萬三百十六元。另自八十五年十月三十一日系爭建物倒塌之日起，原告各受有租金損失，其按同地點建物之租金為每月二萬三千元計，爰請求自八十五年十一月一日起至被告清償日之日止，按每月二萬三千元計算之租金損害。
三、被告深坑鄉公所辯稱，依台北市土木技師公會鑑定之結果指出 賀伯 颱風之天災因素占百分之七十，伊無過失云云。惟被告既自稱本案工程係因賀伯風災之影響所為搶修工程，自應估計該風災已造成損害之因素而計畫其施工內容，豈得將本件損害再歸究於天災？且賀伯颱風止於八十五年八月一日，被告直興土木包工業於同年十月三十一日，即相距三個月後之施工當日即造成本件損害，是可見系爭損害緣自施工及規劃之不當暨未依有關法令之規定。要之，為避免天災擴大損害而未預計天災已造成之危險並據以施工，豈能歸諸於天？甚者，共同過失係共同侵權行為之類型，並無比例過失之問題。台北土木技師公會之鑑定報告故意忽視被告之工程係為因應天災，則於施工時自應估計天災已造成之危險，乃竟將天災列為損害原因，且將之比例化，足稽其鑑定顯無可採。
四、次查，本件由被告直興土木包工業承作之擋土牆，其施建地點係在主要河川景美溪河域，被告深坑鄉公所既為該工程之主辦單位且其亦自承該工程為賀伯颱風搶修工程，然被告深坑鄉公所竟於工程發包施工前，未就該河域水理及水域進行檢討分析，復未慮及賀伯颱風可能造成之危險狀態且未依台灣省河川管理規則第三十四條第一項之規定申請許可，即將工程交由被告直興土木包工業承作。嗣後，被告深坑鄉公所又未盡其施工工程主辦單位監督之責，導致原告等所有之系爭房屋因被告直興土木包工業之施工不當而產生本件損害。準此，被告深坑鄉公所就本件損害之發生，顯有過失，依國家賠償法第二條第二項之規定，被告深坑鄉公所自應就本件損害負損害賠償責任。
五、被告直興土木包工業雖辯稱其係依約按圖施工，無任何過失責任云云。惟系爭房屋之損害，係肇始於其八十五年十月卅一日之施工，已如前述；況且其施工行為，不論從台北市土木技師公會鑑定報告（見該鑑定報告第四頁）抑或台灣省土木技師公會鑑定報告（見該鑑定報告第四頁至第六頁）之鑑定結果觀之，均屬施工未當，故被告直興土木包工業就本件損害之發生，亦顯有過失，依民法第一百八十四條第一項前段之規定，自應就本件損害負損害賠償責任，其理至明。承前所述，系爭房屋之損害，既係因被告等之過失行為所致，因此，被告等之過失行為即應為本件損害發生之共同原因，自應成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，被告等就本件損害即應連帶負損害賠償責任。
六、原告甲○○、丁○○雖就其二人所有之房屋，曾分別為增建行為，惟依台灣省土木技師公會及台北市土木技師公會所為之鑑定報告，俱無認定原告甲○○、丁○○二人之增建行為，亦屬本件損害發生之原因；且原告戊○○所有之房屋，雖未有增建部分，然其損害情形，卻尤甚於其餘二戶各節以觀，益可證本件損害之發生，實與原告之增建行為無關，故原告等就本件損害之發生，並無與有過失之情事。又成立共同侵權行為者，應各負有賠償該「損害全部」之責任，尚無疑議。查興建系爭房屋之建商僑德建設公司，其建築行為倘亦為本件損害發生之共同原因，則不論其與原告間是否存有買賣關係，或其與被告等之行為，對於本件損害之發生，各具如何比例之原因力，僑德公司及被告等即皆應就其等之行為致原告等所受損害之全部，各對原告等負全部賠償責任，且原告等對僑德建設公司或被告等所得訴請給付之金額，亦不因原告於本件未併同對僑德建設公司起訴而受影響。
叁、證據：提出台北縣政府工務局會勘紀錄一份、台北縣政府八十六年三月十一日八
六北工使字第Ｂ─一五七八號函一份、國家賠償請求書一份、深坑鄉公所八十六年度法賠字第一號拒絕賠償理由書一份、 胡有增 估價單一份、土木包工業管理辦法一份、八十五年十一月十日之申請書一份、台灣省河川管理規則全文一份、估價單三張（以上均影本）及台灣省土木技師公會鑑定報告書一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行聲請鈞駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、被告若受不利判決願供擔保請免為假執行。
貳、陳述：
子、被告深坑鄉公所部分：
一、八十五年七月三十一日至八月一日，因賀伯颱風肆虐，系爭原告等所有之房屋亦受到賀伯風災之影響急急可危，後承臺北縣政府八十五年八月十三日八五北府工土字第二八０一七七號函指示被告依臺北縣防救天然災害處理要點及有關規定辦理賀伯颱風搶修工程，該工程名稱為深坑村平埔三０一號前掏空工程，根本不須進行河域水理及水域檢討分析，更遑言必須經過台灣省河川管理規則第三十四條之規定申請辦理許可。
二、又被告對系爭房地因颱風所受之損害搶修工程乃係立於公務上之義務，委由富海工程設計顧問有限公司（下稱富海公司）設計監造，並經過一定的合法程序發包予被告直興土木包工業進行該工程。經將本件委由台北市土木技師公會作房屋損壞責任歸屬鑑定，且據該報告書第四頁所示，天災因素佔：百分之七十、該等房屋建商（僑德建設公司）：百分之二十、新建擋土牆施工單位（直興土木包工業）：百分之十。被告並無任何過失，更無故意，又何須為此不幸事件負侵權行為損害賠償之責？
三、又因公務員之違法有責行為而生之國家賠償責任，必須人民自由或權利所遭受之損害與公務員執行職務行使公權力間具有相當因果關係。惟本件系爭損害並非被告深坑鄉公所中之任何公務員執行職務所生，更遑論被告深坑鄉公所與另一被告直興土木包工業間所成立之契約性質乃為承攬，是以直興土木包工業所為之搶救工程純屬履行私法上承攬契約之債務行為，渠並非受被告委託行使公權力之團體，故非得視為委託機關之公務員。
四、又原告請求之裝潢費用係以新品為主張，並未考量折舊攤提部分，亦與侵權行為係以回復原狀而非回復新狀之原則不符，亦難謂有據。又原告主張之租金損害，應係相當於租金之損害，則租金之計算自應依土地法第九十七條城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，而非任由原告等漫天叫價主張為每月二萬三千元，基此原告此部分之主張為無理由。
丑、被告直興土木包工業部分：
一、被告為「土木包工業」，依法僅能「按核定圖說施工」，本案「核定圖說」未列施打鋼板（軌）項目。則依「土木包工業管理辦法」第十九條規定，被告施工時，依法即無施打鋼板（軌）之義務。本件台北市土木技師公會於鑑定報告書中謂被告「未及對鄰房作適當保護」，惟被告僅係「土木包工業」，一切依約「按圖施工」，原告出面後連富海公司等多位「專家」會診後均未「指示」要「打鋼板（軌）」，被告無此專業知識，依約更無決定之權。
二、富海公司雖謂：被告施工錯誤，施作已達三分之一高度，表示其施工速度很快，採集附近土方作為施工便道云云，純為富海公司因其設計不當企圖推卸責任之詞。因為八十五年十一月一日富海公司赴達施工現場時，被告施工僅一天，施作進度根本未達三分之一，此有卷附富海公司呈庭之照片可稽。據台灣省土木技師公會鑑定人 李特 證稱：「若往前挖，施工不當，被告挖掘之壕溝會有馬上崩塌或是慢慢滑動現象」，惟從第一天被告所挖之壕溝照片並無崩塌或滑動情形，足證被告施工並無不當。便道係在第一天所挖壕溝之後側，利用原有地形作業，被告並未挖掘壕溝前面至舊棧橋式擋土牆間之泥土，且富海公司設計本案，與本案有利害關係，其證言殊無足採。
三、被告施工前，原告房屋早已龜裂。依卷附台北市土木技師公會鑑定報告書第三頁第九點之記載：「當時平埔二九七、二九九、三○一號房屋及其前面之棧橋式擋土牆受影響（概略範圍，如圖四所示）而滑移，且房屋與擋土牆均呈裂損現象」，復查八十七年三月二十七日該會鑑定人 於鈞院 當庭進一步證稱：「未建擋土牆『前』就有土質鬆動，地質滑移會帶動舊擋土牆及房屋滑動，若有基樁就不易被帶動」，足證被告施工前房屋因地層早已滑動而龜裂。
四、卷附原告提出之「有日期」照片三張，均不能證明被告施工前原告房屋尚無裂痕，因為：卷附新郎與新娘位於樓梯之乙張照片，拍攝日期為96,10,27，與卷附同頁下方拍攝日期為96,11,15之照片比較，二張所拍攝之宮燈、屋樑與牆壁上懸掛之照片位置完全不符，故前者新郎與新娘位於樓梯之照片，只能證明被告施工前該處沒有龜裂，不能證明後者照片所攝之處於施工前無裂痕。新郎與新娘位於新房內之照片，與前開無日期之照片相較，可知前者照片內囍字上方之位置均未拍攝，前者照片亦不足資為證明被告施工前原告房屋尚無裂痕，至於證人 謝文舜 、 劉紫英 均為原告之同事或學生，難期公正，證人 戴美奐 為原告隔壁鄰居，鈞院前往鑑定時房屋亦有龜裂，自有利害關係，故渠等證言均不足取。
五、本件房屋龜裂發生之原因係由天災、建商、建築師、工地主任、台北縣政府、深坑鄉公所、富海公司與原告共同造成，實與被告直興土木包工業無關。又原告並未在外租賃房屋：查鈞院於八十七年九月二十八日當庭論知原告訴訟代理人：八十七年五月二十九日現場履勘時，室內擺設、寢具、廚具、冰箱、冷氣一應俱全，應提出租屋證明，惟查迄今未提出租屋證明，可證並未搬出。原告訴訟代理人空言已搬出在外租屋，不足採信。本案國聯公司鑑定之重建費用，其中有關消費者基金會公布之資料，因係消費者買入之費用，並非單純重建之費用。換言之，買入時業經地主、建商層層另外增添加碼(含廣告、公司人事與出售利潤等費用)，其費用當然較單純之重建為高，殊不合理，重建費用應以台灣省建築物造價標準每平方公尺五千元計算，較為客觀合理。至原告請求賠償基地損害部分，並無必要。查本件被告縱有過失，惟原告之房屋所座落之土地迄今並無任何不能使用之情形，其請求土地損害，即無理由。
參、證據：
子、被告深坑鄉公所部分：提出台北縣工務局八十五年八月十三日八五北府工土字第二八０一七七號函影本一份、設計監造委託契約書影本一份、深坑鄉民代表會八十五北深鄉代字第二五０號函影本一份為證。
丑、被告直興土木包工業即余文柱部分：提出照片五十八張、協調會紀錄影本一份、台北縣政府會勘紀錄影本二份、委託契約書影本一份、申請書及陳請書影本三份、台北縣政府函影本一份、建造執照及使用執照影本各一份、建築工程勘驗報告書影本一份、工程結算驗收證明書及工程預算書影本各一份及報紙影本二份為證。
理由
一、被告深坑鄉公所法定代理人原為 張豐烈 ，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，既經被告深坑鄉公所法定代理人乙○○具狀聲明承受訴訟，並經送達原告在案，核其承受訴訟之聲明，與法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告深坑鄉公所於八十五年十月三十一日在主要河川景美溪河域施建擋土牆，因未依台灣省河川管理規則第三十四條之規定申請辦理許可即交由被告直興土木包工業承做顯有過失，而其施工時亦有不當致原告甲○○、戊○○、丁○○分別所有座○○○鄉○○路○○○號、二九九號、三○一號房屋嚴重受損，經台灣省土木技師公會鑑定應予拆除重建，上開建物所坐落之土地，亦因土壤流失而淘空，該土地已不適合建築，是原告等因被告侵權行為所受之損害，不惟建物亦包括土地。又鑑於建物所座落之土地已不適於興建建物，被告已不能回復原狀或回復原狀有重大困難，是原告依房地市價每坪十九萬元請求損害賠償，並於被告給付後，將土地所有權移轉於被告。另系爭房屋受損後，為緊急修復，費用共計十五萬九百五十元，由原告等平均負擔，計各得請求五萬三百十六元。另自八十五年十月三十一日系爭建物倒塌之日起，原告各受有租金損失，其按同地點建物之租金為每月二萬三千元計，爰請求自八十五年十一月一日起至被告清償日之日止，按每月二萬三千元計算之租金損害。至被告深坑鄉公所辯稱，依台北市土木技師公會鑑定之結果指出賀伯颱風之天災因素占百分之七十，伊無過失云云。惟共同過失係共同侵權行為之類型，並無比例過失之問題，台北土木技師公會之鑑定報告故意忽視被告之工程係為因應天災，則於施工時自應估計天災已造成之危險，乃竟將天災列為損害原因，且將之比例化，足稽其鑑定顯無可採，被告深坑鄉公所既有未依規定辦理工程之過失，其即應負國家賠償責任。至被告直興土木包工業雖辯稱其係依約按圖施工，無任何過失責任云云，惟系爭房屋之損害，係肇始於其八十五年十月卅一日之施工；況且其施工行為，不論從台北市土木技師公會鑑定報告（見該鑑定報告第四頁）抑或台灣省土木技師公會鑑定報告（見該鑑定報告第四頁至第六頁）之鑑定結果觀之，均屬施工未當，故被告直興土木包工業就本件損害之發生，亦顯有過失，其應就本件損害負損害賠償責任。又系爭房屋之損害，既係因被告等之過失行為所致，因此，被告等之過失行為即應為本件損害發生之共同原因，自應成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，被告等就本件損害即應連帶負損害賠償責任各情。
三、被告深坑鄉公所則以：本件工程係承臺北縣政府八十五年八月十三日八五北府工土字第二八０一七七號函指示被告依臺北縣防救天然災害處理要點及有關規定辦理賀伯颱風搶修工程，該工程名稱為深坑村平埔三０一號前掏空工程，根本不須進行河域水理及水域檢討分析，並不須經過台灣省河川管理規則第三十四條之規定申請辦理許可。又被告對系爭房地因颱風所受之損害搶修工程乃係立於公務上之義務，委由富海公司設計監造，而依台北市土木技師公會之鑑定，被告並無任何過失，更無故意。另本件系爭損害並非被告深坑鄉公所中之任何公務員執行職務所生，更遑論被告深坑鄉公所與另一被告直興土木包工業間所成立之契約性質為承攬，是以直興土木包工業所為之搶救工程純屬履行私法上承攬契約之債務行為，渠並非受被告委託行使公權力之團體，故非得視為委託機關之公務員。又原告請求之裝潢費用係以新品為主張，並未考量折舊攤提部分，亦與侵權行為係以回復原狀而非回復新狀之原則不符，亦難謂有據。另原告主張之租金損害，應係相當於租金之損害，則租金之計算自應依土地法第九十七條城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，而非任由原告等漫天叫價主張為每月二萬三千元各語資為抗辯。
四、被告直興土木包工業亦以：台北市土木技師公會於鑑定報告書中謂被告「未及對鄰房作適當保護」，惟被告僅係「土木包工業」，一切依約「按圖施工」，其並無過失。另富海公司雖謂：被告施工錯誤，施作已達三分之一高度，表示其施工速度很快，採集附近土方作為施工便道云云，惟純為富海公司因其設計不當企圖推卸責任之詞。因為八十五年十一月一日富海公司赴達施工現場時，被告施工僅一天，施作進度根本未達三分之一，此有卷附富海公司呈庭之照片可稽。據台灣省土木技師公會鑑定人 李特證 稱：「若往前挖，施工不當，被告挖掘之壕溝會有馬上崩塌或是慢慢滑動現象」，惟從第一天被告所挖之壕溝照片並無崩塌或滑動情形，足證被告施工並無不當。被告並未挖掘壕溝前面至舊棧橋式擋土牆間之泥土，且富海公司設計本案，與本案有利害關係，其證言殊無足採。此外，被告施工前，原告房屋早已龜裂。依卷附台北市土木技師公會鑑定報告書第三頁第九點之記載：「當時平埔二九七、二九九、三○一號房屋及其前面之棧橋式擋土牆受影響（概略範圍，如圖四所示）而滑移，且房屋與擋土牆均呈裂損現象」即知。至於證人謝文舜、劉紫英均為原告之同事或學生，難期公正，證人戴美奐為原告隔壁鄰居，鈞院前往鑑定時房屋亦有龜裂，自有利害關係，故渠等證言均不足取。實則本件房屋龜裂發生之原因係由天災、建商、建築師、工地主任、台北縣政府、深坑鄉公所、富海公司與原告共同造成，與被告直興土木包工業無關。又原告並未在外租賃房屋，其迄今未提出租屋證明，可證並未搬出，原告請求租金損失即無理由，又國聯公司鑑定之重建費用，其中有關消費者基金會公布之資料，因係消費者買入之費用，並非單純重建之費用，並不合理，重建費用應以台灣省建築物造價標準每平方公尺五千元計算。至原告請求賠償基地損害部分，並無必要。查本件被告縱有過失，惟原告之房屋所座落之土地迄今並無任何不能使用之情形，其請求土地損害即無理由各語，資為抗辯。
五、經查：原告主張被告深坑鄉公所曾將系爭工程發包予被告直興土木包工業，並由被告直興土木包工業於八十五年十月三十一日於景美溪河域施建擋土牆，系爭工程乃經富海公司設計，被告直興土木包工業於施工時並未有監工人員在場，及原告系爭房屋因傾斜度過大遭台北縣政府通知停止使用搬遷等情，既據原告提出台北縣政府工務局會勘紀錄一份、台北縣政府八十六年三月十一日八六北工使字第Ｂ─一五七八號函一份、台灣省土木技師公會鑑定報告書一份為證，復為被告所不爭執，應堪信為真實。本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用同法第二百七十條之一第一項第三款之規定，整理並協議簡化之爭點為：（一）被告直興土木包工業施作系爭工程時應否採取防護鄰房措施？（二）被告直興土木包工業施作系爭工程時有無過失？被告深坑鄉公所就本件損害發生有無過失？（三）原告房屋裂損與被告直興土木包工業承包系爭工程有無因果關係？茲析述如下：
（一）被告直興土木包工業施作系爭工程時有採取防護鄰房措施之義務：１按建築法第六十九條規定：建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時
，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。又建築技術規則建築設計施工篇第八章施工安全措施第一節通則第一百五十條規定：凡從事建築物之新建、改建、修建及拆除等行為時，應於其施工場所設置適當之防護圍籬、擋土設備、施工架等安全措施以預防人命之意外傷亡、地層下陷建築物倒塌而危及公共安全。另建築技術規則建築設計施工篇第八章施工安全措施第三節擋土牆設備安全措施第一百五十四條規定：凡進行挖土、鑽井及沉箱等工程時，應依下列規定採取必要安全措施：３．靠近鄰房挖土，深度超過其基礎時，應依本規則建築構造篇中有關規定辦理，挖土深度在1.5公尺以上者，除地質良好不致發生崩塌或其周圍狀況無安全之虞者外，應有適當的擋土設備，並符合本規則建築構造篇中有關規定設置。依前開法令之規定即知，實際從事建築物施作之行為人，就鄰房之安全即應有防止他人生命、財產損害發生之施作防護義務，而基於該施作防護義務所需增加之成本，建築物施作行為人於決定是否承包施作前，即應一併將該成本列入考慮，其若未將前述施作防護義務列入考慮，不過係其個人之決定，建築物施作行為人尚不得依其與定作人之約定，主張其僅有依設計圖說施作之義務而無施作防護義務，應先敘明。
２被告直興土木包工業雖辯以：依土木包工業管理辦法第十九條，及其與被告深
坑鄉公所間之工程合約書第六條，其僅有按圖施作之義務；且依法防護措施應由富海公司負責云云。惟查：
⑴土木包工業管理辦法第十九條所規定之按圖施作義務，不過係土木包工業於施
作建築物時，所應負義務之一種，並非謂土木包工業僅有按圖施作之義務，土木包工業於實際施作建築物而為建築物施作人時，其依前述建築法及建築技術規則對鄰房所應負之施作防護義務，並不因其是否為土木包工業而有所不同，此觀卷附內政部營建署九十一年五月二十日營署建管字第○九一○○一九三五六號函所示：「一、．．．。而土木包工業管理辦法未規定之事項，應仍依建築法及其相關法規辦理。二、．．．，是有關基礎之開挖深度在一公尺半以上者，其防護措施應依建築法第六十九條規定辦理。」即知，依此，被告直興土木包工業即不得僅憑土木包工業管理辦法第十九條之規定，主張其僅有按圖施作之義務。又縱依被告直興土木包工業與被告深坑鄉公所間之工程合約書第六條，被告直興土木包工業對被告深坑鄉公所所應負之契約義務僅在於按圖施作，惟該按圖施作之義務，係基於債之關係所生，其等之合約約定，並無法免除被告直興土木包工業依前述建築法及建築技術規則所應負之施作防護義務。亦即，被告直興土木包工業依前述建築法及建築技術規則所應負之施作防護義務，並不因被告直興土木包工業與被告深坑鄉公所未於工程合約中約定，而得由被告直興土木包工業主張其免負該施作防護義務。
⑵又依建築法第十三條、建築師法第十九條及建築技術規則建築構造篇第六十二
條之規定，建築師於基礎設計時，固須查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施上位置及構造情形，以為設計防護設施之依據。惟上開規定，係針對建築師為建築設計時所應負之設計防護設施義務所為之另外獨立規定，該設計防護設施義務與建築物施作人依前述建築法及建築技術規則所應負之施作防護義務乃分別併存，並獨立存在，建築物施作人並不得以建築師有設計防護設施之義務，主張免除其施作防護義；至建築師若違反前開設計防護設施之義務致使他人權利受損，不過使該權利受損之人，取得侵權行為法則之請求權基礎，應先說明。依此，即便富海公司於設計系爭工程時，並未有防護設施之設計，被告直興土木包工業於其施作時，仍應善盡其施作防護義務，被告直興土木包工業尚不得僅以富海公司未有防護設施之設計及證人 葉為恭 證稱認為不必要有防護措施，主張免其應負之施作防護義務。
（二）被告直興土木包工業施作系爭工程顯有過失；被告深坑鄉公所就原告系爭房屋損害之發生並無過失：
１被告直興土木包工業施作系爭工程顯有未依程序開工施作及未善盡施作防護義務之過失：
⑴依卷附被告直興土木包工業與被告深坑鄉公所間工程合約附件之台北縣各機關
營繕工程投標須知補充說明（三）第一條所載：「得標廠商於開工五日前檢送開工報告．．．送核，經主辦單位認可後始准開工興築。」及前述工程合約所附工程圖說附註：「一、本工程施工之確定地點，須經監造單位確認後方可施工。二、本工程未盡事宜，須經現場監造單位指示，再行施作之。」，即知被告直興土木包工業依前述工程合約，有通知被告深坑鄉公所確認施工地點並經其認可之義務。經查：就被告直興土木包工業已依約通知被告深坑鄉公所確認施工地點並經其認可部分，被告直興土木包工業並無法舉證以實其說，則於被告直興土木包工業無法舉證之情形下，依舉證責任分配之原則，即應認被告直興土木包工業係於未確認施工地點並經被告深坑鄉公所認可之情形下，即開工施作系爭工程。被告直興土木包工業雖辯稱系爭工程已驗收付款完成，其開工過程並無不當云云，惟查：系爭工程即便已完工驗收，但完工驗收之程序，不過僅係就系爭工程是否完成之結果為檢驗，系爭工程若未先行確認施工地點並經被告深坑鄉公所認可，該施工程序之瑕疵並不因系爭工程已完工驗收而補正。亦即被告直興土木包工業尚不得以系爭工程已完工驗收即主張其曾經確認施工地點並經被告深坑鄉公所認可後方施作系爭工程。準此，被告直興土木包工業於未確認施工地點並經被告深坑鄉公所認可之情形下，即率於八十五年十月三十一日之休假日開工施作，其就系爭工程即顯有未依程序開工施作過失。至被告直興土木包工業雖另辯稱：依前述工程合約第八條第一款之規定，被告深坑鄉僅「得」選派監工，其並無俟被告深坑鄉公所選派監工後，方得開工施作之義務云云。然查：是否派員監工，究屬被告深坑鄉公所之權利，該約定並無法排除被告直興土木包工業依前述工程圖說附註所生之通知被告深坑鄉公所確認施工地點並經其認可之義務，被告直興土木包工業自不得僅以前述被告深坑鄉公所得選派監工之約定，主張其於未經通知並確認施工地點之情形下，即於八十五年十月三十一日施作並無開工不當之過失。
⑵承前（一）所述，被告直興土木包工業既有施作防護義務，則若被告直興土木
包工業於施作系爭工程時，有未善盡該防護義務之事實，即應認其系爭工程之施作，顯有施作之瑕疵。查：依卷附台灣省土木技師公會九十年二月十五日（九○）省土技字第○四六五號函所示：「一、在平埔路三○一號前，為建築物舊基礎土壤因被施工廠商開挖後地標及基腳裸露。二、不同程度凹陷之斜坡表面及植生遭破壞，地梁與基腳底部土壤局部明顯流失，八十五年十一月廿九日三方會勘，經鑑定是被施工廠商挖掘掏空所致。另可比較該處土壤表面與鄰近未挖掘土壤表面有明顯明暗度差異，亦可證明土壤曾經被挖掘掏空。」，即知被告直興土木包工業於八十五年十月三十一日施作系爭工程時，顯有未注意鄰地安全即率為開挖之情事，而其開挖之結果，復造成原告系爭房屋之地梁與基腳底部土壤流失，準此，被告直興土木包工業有未善盡防護義務之過失，亦甚為顯然。再參以卷附台北市土木技師公會鑑定報告第四頁⑷中段所示：「．．
．八十五年十月底施做之擋土牆，於施工時可能因搶修工程趕工，未及對鄰房作適當保護，而導致進一步裂損。」及鑑定人李特於八十七年六月二日到庭結證稱：「．．．動工以前應請專業技師規劃和報請有關單位和現況鑑定、作保護措施、改良地質等。．．．土壤均為新挖痕。．．．是被告為釘模板而挖。
」與證人 陳哲生 八十七年六月三十日到庭結證稱：「．．．本件是以景美溪附近的土方作為施工便道，．．．在現場可看到土質不穩定的情況，所以土方必須外借，不可就近取材。．．．。」等情，均足徵被告直興土木包工業施作系爭工程時，有未善盡防護義務之過失。
⑶被告直興土木包工業雖辯以：其施工並無不當、卷附台灣省土木技師公會及台
北市土木技師公會之鑑定報告不實、富海公司謊稱其施工不當及其施工時原告系爭房屋並無繼續裂損云云，但查：被告直興土木包工業之前開主張，主要係以九十一年九月二日所提附卷之施工前照片十七張及施工中照片十一張總計二十八張為依據，其並進而主張八十五年十月三十一日施工時，僅挖壕溝一條，惟其前開所提之照片二十八張，並無拍攝日期記載於照片之上，則前開照片是否確於其施工前或施工中所拍攝，即不無疑義，而無法遽信。經參以前開照片所載之影像，與前述本院採認之台北市土木公會鑑定報告及鑑定人李特與證人陳哲生之證言明顯相左，本院因認被告直興土木包工業所提之前開照片，並非八十五年十月三十一日施工前或施工時之照片，被告直興土木包工業自不得憑前開照片主張其於八十五年十月三十一日僅挖壕溝一條，並無未善盡防護義務之過失，且否認台北市土木公會之鑑定報告及鑑定人李特與證人陳哲生之證言。
２被告深坑鄉公所就原告系爭房屋損害之發生並無過失：
⑴查：系爭工程乃經台北縣政府於八十五年八月十三日以八五北府字第二八０一
七七號函同意被告深坑鄉公所依天然災害處理要點及有關規定所辦理之賀伯風災搶修工程，及被告深坑鄉公所因辦理前述工程之急迫需要，曾請深坑鄉鄉民代表會同意先行墊付工程款，深坑鄉鄉民代表會並同意被告深坑鄉公所先行墊付工程款之請求等情，既有被告深坑鄉公所提出台北縣政府八五北府字第二八０一七七號函及深坑鄉鄉民代表會八十五年九月十一日（八五）北深鄉代字第二五０號函影本各一份在卷可資佐證，經參以被告深坑鄉公所提出附卷之系爭工程合約書其名稱載明為「深坑村平埔三０一號前掏空工程」，即知系爭工程應係被告深坑鄉公所為搶救賀伯風災所為之搶修工程，該工程並有急迫之需要而須儘速搶修，準此，被告深坑鄉所應負之注意義務，即因系爭工程為搶救工程而應減輕至被告深坑鄉公所於發包系爭工程予被告直興土木包工業時有無過失，而不應使被告深坑鄉公所負擔應委託作地質調查及先行評估施工危險之義務。依此，原告主張被告深坑鄉公所應負委託地質調查及先行評估施工危險之義務云云，即因系爭工程為搶救工程，前開原告主張之義務與搶救工程之本質不符，無法期待被告深坑鄉公所負擔，而無理由。至原告另以鑑定人李特、 鄭兆鴻 、證人葉為恭、陳哲生之證言主張系爭工程為防護工程，惟系爭搶救工程之目的本即在防止掏空，其等所稱目的在防護云云，與本院認定系爭工程為搶救工程，並無明顯抵觸，均應先予敘明。
⑵次查：台灣省河川管理規則第三十四條固規定在河川區域施設、改建、修復或
拆除建造物者，應向該河川管理機關申請許可，惟該條規定之所謂之「申請許可」乃指管理機關為保護河防安全需要，經申請許可始可使用河川。此有台灣省北區水資源局八七北水工一字第一五八九二號函一份在卷可資佐證。依此，基於申請許可之目的在於保護河防安全，則判斷河防安全是否獲得充分保護，而得許可其使用，即應以實際施設、改建、修復或拆除建造物者，為觀察之客體，否則即無法達到前開規定規範之目的。亦即，系爭工程應負申請許可義務者，應為實際承包系爭工程之被告直興土木包工業，而非被告深坑鄉公所。準此，原告依其所提卷附台北縣政府工務局八十五年十一月二十日之會勘紀錄，及台灣省土木技師公會鑑定報告，主張被告深坑鄉公所未申請許可即行發包涉有過失云云，即顯有誤會，而不得憑為認定被告深坑鄉公所涉有過失之依據；至前述台灣省北區水資源局八七北工一字第一五八九二號函文中，乃係以「深坑鄉公所於景美溪域施作」為答覆之前提，則其前開答覆，亦因被告深坑鄉公所非實際施作之行為主體而不得採為認定被告深坑鄉公所就原告發生系爭損害涉有過失之依據。原告雖另以鑑定人李特、鄭兆鴻、證人葉為恭、陳哲生之證言，主張系爭工程為防護工程，被告深坑鄉公所依台灣省河川管理規則第三十四條規定，有申請許可之義務，其怠於申請即動工施作，涉有過失云云，惟查：如前所述，不論系爭工程是否為防護工程，依台灣省河川管理規則第三十四條規定，應負申請許可使用義務者，既為被告直興土木包工業，則縱被告深坑鄉所未為申請即發包予被告直興土木包工業，原告亦不得僅以被告深坑鄉公所未申請許可即認被告深坑鄉公所涉有過失。
⑶至原告另主張：被告深坑鄉公所發包系爭工程予被告直興土木包工業及被告深
坑鄉公所於系爭房屋崩裂後，指示灌漿不當涉有過失云云，經查：原告上列主張，除有被告直興土木包工業於訴訟中自承並無專業防護知識及證人葉為恭證稱被告深坑鄉公所於房屋崩裂後曾指示灌漿外，別無其它證據，原告復無法舉證證明被告深坑鄉於發包系爭搶救工程時，有應注意能注意而不注意被告直興土木包工業無專業防護知護之情事，則原告就被告深坑鄉公所有發包過失之主張，即屬無據而不可採。至被告深坑鄉公所於崩裂後指示灌漿縱係屬實，亦不過於系爭房屋損害後所為，原告復無法就被告深坑鄉公所前述指述如何造成系爭房屋毀損增加等為舉證，準此，原告亦不得僅以被告深坑鄉公所曾指示灌漿，即遽認被告深坑鄉公所就系爭房屋損害之發生涉有過失。則於被告深坑鄉公所就系爭房屋裂損之形成並無過失之情形下，被告深坑鄉公所不論依國家賠償法第二條第二項或民法第一百八十四條，均無庸對原告負損害賠償責任。
（三）原告房屋裂損與被告直興土木包工業施作系爭工程有因果關係：⑴查：被告直興土木包工業雖另辯稱系爭房屋於其施工前即已裂損，系爭房屋之
裂損乃因被告深坑鄉公所、富海公司所致，與其承作系爭工程無涉云云。惟經審其前開主張，除與卷附台北市土木技師公會所為之鑑定結果不合外，均為其主觀之陳述（其所提客觀之施工前及施工時照片二十八張，因無日期並不可採已詳如前述，而 游昕華 土木技師事務所之現況鑑定報告，亦無法證明其有關系爭房屋裂損乃因被告深坑鄉公所、富海公司所致之主張），是其前開抗辯，並不可採。
⑵次查：依證人謝文舜於本院八十七年四月二十九日至現場履勘時所結證之證言
：「．．．事發前我看二九九號房子沒有下陷或龜裂，房門可以正常關閉。」，證人劉紫英同日結證之證言：「．．．我每週五都要去二九七號家插花，以前去時廚房沒有嚴重龜裂，只有一般家庭之小裂隙，沒有其他龜裂情況，事發隔天我有來可以看到廚房之裂痕。」及證人戴美奐於同日結證之證言：「．．
．我已住此三年多了，不定期會來三０一號，以前沒有龜裂情況，當天我有聽到磁磚裂的聲音，聲音很大聲，我也有看到角落磁磚有掉落的情形。」，即知系爭房屋之裂損，顯係被告直興土木包工業未採取施工防護措施，於八十五年十月三十一日施作所造成。此外，依鑑定人李特八十七年六月二日於本院結證稱：「．．．，這些房屋裂痕均為新裂痕，．．．，若無動工問題，兩三年內均不會有龜裂現象。」等證言，亦足堪認系爭房屋之裂損，顯係因被告直興土木包工業施工過失所致，原告系爭房屋之裂損與被告直興土木包工業施工過失間，顯有因果關係，而應由被告直興土木包工業對原告系爭房屋之裂損負損害賠償之責。
⑶至原告雖另主張其因系爭房屋座落之土地已不堪使用受有損害部分，經查：系
爭房屋所座落之土地自八十五年十月三十一日發生掏空迄今，歷經九一一大地震及多次颱風，均無進一步掏空現象發生等情，既為兩造所不爭執，依此，即不應認系爭房屋所座落之土地，有不能再行使用之損害，原告請求依被告直興土木包工業應賠償該土地之損害，即屬無據，而應予駁回。
六、綜上所述，原告系爭房屋之裂損，係因被告直興土木包工業未善盡其施作防護義務涉有過失所致，被告深坑鄉公所並無申請許可於系爭工地施作之義務，其並無過失，則原告請求被告深坑鄉公所應與被告直興土木包工業連帶負賠償責任，即無理由，應予駁回，本件應由被告直興土木包工業就系爭房屋之裂損負單獨之賠償責任，而被告直興土木包工業應負之損害賠償責任經審核如下：
（一）房屋本體部分：系爭房屋因傾斜度過大，計算修復費用應以重建費用為準，此有國聯不動產鑑定股份有限公司鑑定報告（見該報告第十四頁）一份在卷可資佐證，而重建工程造價應以每坪三萬九千七百八十三元為適當等情，復有該報告在卷（見同頁），經審核該鑑定報告已經斟酌消基費標準造價及台灣土地開發信託公司之造價，該造價即無被告直興土木包工業所辯稱過高之情形，且無另依被告直興土木包工業所主張之依台灣省建築物造價標準計算之必要。經扣除折舊（有關折舊之金額，見卷附國聯不動產鑑定股份有限公司八十九年一月十八日國總字第００五號函）後，系爭房屋就房屋本體部分被告直興土木包工業應賠償之金額應分別為：原告甲○○：二百二十八萬五千五百九十九元（即二百七十四萬三千四百四十八元《見該報告第一頁》減折舊四十五萬七千八百四十九元所得）；原告戊○○：二百二十七萬六千二百八十四元（即二百七十三萬四千一百三十三元《見該報告第一頁》減折舊四十五萬七千八百四十九元所得）；原告丁○○：二百三十二萬六千零五十二元（即二百七十九萬二千二百二十六元《見該報告第一頁》減折舊四十六萬六千一百七十四元所得）。
（二）裝潢部分：查損害賠償乃以回復原狀為原則，則審酌系爭房屋裝潢之實際損害，即應以損害時之價值為賠償之依據。準此，依前述鑑定報告第十六頁、第十七頁及第十八頁之記載，即得認定系爭房屋之裝潢各有之損害金額（原告甲○○部分：二十三萬三千零三十三元；原告戊○○部分：三萬一千七百二十七元；原告丁○○部分：二十一萬九千六百八十六元），而應由被告直興土木包工業賠償。
（三）至原告另主張按月賠償租金損害部分，因未見原告舉證證明其確未居住於系爭裂損之房屋，即應認該損害並未發生，而無令被告直興土木包工業賠償之必要，亦即，原告該部分之主張，並無理由，應另予駁回。
從而，原告起訴請求被告直興土木包工業即余文柱給付原告甲○○二百五十一萬八千六百三十二元（二百二十八萬五千五百九十九元加二十三萬三千零三十三元），給付原告戊○○二百三十萬八千零十一元（二百二十七萬六千二百八十四元加三萬一千七百二十七元），給付原告丁○○二百五十四萬五千七百三十八元（二百三十二萬六千零五十二元加二十一萬九千六百八十六元）及均自八十六年六月十七日起（原告請求自八十六年四月二日起算並由理由，因該起算日乃其向被告深坑鄉公所請求國家賠償之日，應自起訴狀繕本送達被告直興土木包工業之翌日起算）至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息為有理由，應予准許，其超過該部分之主張並無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、假執行之宣告：原告及被告直興土木包工業即余文柱分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，而應併予駁回。
九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年二月十八日
民事第六庭法官詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年二月二十日
書記官官碧玲