裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第257號民事判決
裁判日期：民國92年11月11日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上易字第二五七號Ｋ
上訴人乙○○○訴訟代理人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人黃木春律師複代理人黃文力律師右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十六日臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第三七三號第一審判決提起上訴，本院判決（言詞辯論終結日期：九十二年十月二十八日）如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡原法院九十一年度執字第七四○四號強制執行事件，於民國（下同）九十二年三月廿四日分配表所載違約金新台幣（下同）四十萬一千九百十八元之參與分配金額應予撤銷，該部分金額不得參與分配。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決以被上訴人曾聲請原法院以九十二年促字第五八六七號支付命令，令上
訴人給付被上訴人五十三萬三千九百七十九元之利息及違約金，該支付命令已確定，上訴人自應受其拘束，乃認為上訴人分配表異議之訴無理由。惟被上訴人聲請強制執行，其執行名義為原法院九十一年拍字第五六號民事裁定，有該執行卷可稽。被上訴人並非以上開支付命令為執行名義，且系爭分配表亦非以該支付命令之債權額計算被上訴人應受分配之債權額，有該分配表可稽，是原判決以該支付命令為分配表異議之訴無理由之依據，並非適法。
㈡嘉義市政府於九十一年十二月十三日將定於九十一年十二月二十日發放徵收補
償金之函通知被上訴人，有執行卷附該函可稽，而領取該補償金須該徵收土地之所有權狀（見原審卷附嘉義市政府九十一年十二月十二日府地用字第○九一○一一四九五八號函），該所有權狀則在被上訴人執有中，上訴人曾邀請被上訴人於該補償金發放日前往領取該補償金，惟被上訴人拒不會同前往領取，若被上訴人於該日偕同上訴人前往領取，被上訴人之系爭借款債權即可獲清償，是債權人遲誤該日領取受償期日，其後自無違約金可言，亦即被上訴人縱有違約金請求權，僅得計算至該發放補償金可領取之期日即九十一年十二月二十日止，系爭分配表計算至九十二年二月十日，自非適當。
㈢原審判決以被上訴人依九十二年二月十七日嘉義地方法院民事執行處之分配表
，分配不足額之違約金部分五三三、九七九元已另行取得支付命令確定在案，故上訴人不可再於分配表就違約金多寡為爭執之主張。惟查：
⒈本案分配表異議之訴，被上訴人提出主張之執行名義為拍賣抵押物裁定，而非支付命令，故應就執行名義所載之債權數額為分配依據。
⒉被上訴人於申請支付命令（九十二年三月十二日法院核發）之後，於九十二
年三月二十四日向執行法院表示願意將違約金降為年息百分之二十，故被上訴人就違約金之債權主張，顯已減縮為年息百分之二十，而非支付命令之主張(日息百分之○‧一），因此支付命令就相對人間已失去效力，上訴人可以被上訴人減縮之主張為事後抗辯。
⒊依九十二年三月二十四日之分配表，已將違約金部分修正為年息百分之二十，可見被上訴人就支付命令部分已不為主張。
⒋被上訴人主張違約金按百分之二十計算，上訴人固無意見，惟有意見者為違
約金之計算期間，究應以何時起算違約？何時截止？而違約之事實是否被上訴人所造成，才是本件之爭點。
⒌本件借貸於抵押權設定前，雙方即簽立契約，當時被上訴人已確知上訴人之
上也即將被政府徵收，故雙方在契約第四條載明「甲、乙雙方合意方乙方於領取本件土地征收補償款時，甲方願配合提出所需之證件及簽章，但乙方需將該征收補償款先行償還甲方。」可見被上訴人明知上訴人還款之時日為領取補償費之時，而非借款後三個月，當時設定借款後三個月，純為被上訴人指定代書所為，而時間短亦可節稅（國稅局會以設定內容核定利息所得），但雙方當事人真正還款之約定，仍應以契約為依據。
⒍本件被上訴人既已知上訴人之還款來源為徵收補償費，且被上訴人握有上訴
人領取徵收補償費所必備之文件（即土地所有權狀），因此上訴人於接獲嘉義市政府通知於九十一年十二月二十日領取補償費時，即預先告知被上訴人應會同領取，而被上訴人也接獲嘉義市政府之函，請被上訴人領取補償費，然而被上訴人於九十一年十二月二十日故意不配合提出土地所有權狀領取補償費，反而於同年十二月二十四日向執行法院請求發扣押命令，意圖將上訴人清償之時間拖延，以便其能按百分之○‧一計算之違約金，被上訴人此等行徑所造成、所產生之違約金，如要上訴人負擔豈合天理？⒎原分配表將違約金之起算及截止期日計為四百十九天，實則違約金部分，以
雙方之契約，清償日應以補償費領取時歸還，如被上訴人不故意阻礙領取，九十一年十二月二十日即可領取清償債務，而被上訴人也不須拖至九十二年二月十日，不但被上訴人取得款項之時間提前，也無違約金問題。
⒏綜上，本件違約金之計算實有不合法、不合理之處。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提契約書影本一份、市政府函影本一份、筆錄影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴理由主張：原審以利息及違約金業經被上訴人聲請法院核發支付命令並確
定，上訴人自應受其拘束，乃分配表異議之訴無理由。惟被上訴人聲請強制執行，其執行名義為原法院九十一年拍字第五六號民事裁定，有該執行卷可稽。
被上訴人並非以上開確定支付命令為執行名義，且系爭分配表亦非以該支付命令之債權額計算被上訴人應受分配之債權額，有該分配表可稽，是原判決以該支付命令為分配表異議之訴無理由之依據，並非適法等語。惟該理由實無可採，分述如下：
⒈按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該
確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明（按現行法為第四百條第一項），有最高法院四十二年台上字第一三○六號判例可供參照。
⒉而債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力。民事訴訟法第五百二十一條第一項訂有明文。
⒊本件雖為分配表異議之訴，而上訴人所異議者是四十萬一千九百十八元之違
約金債權不存在，分配表所載該金額參與分配應予撤銷。被上訴人主張該違約金債權存在，業經聲請原審法院核發支付命令，上訴人未異議而與確定判決有同一效力，並提出支付命令及確定證明書為證，因此依前開判例及規定，就該違約金債權存在之法律關係上訴人在本件訴訟中當然受拘束，不得再為爭執。
⒋該違約金債權既存在並取得執行名義，列入分配表參加分配為合法，原判決駁回上訴人之請求合法正當。
㈡上訴理由又稱：嘉義市政府於九十一年十二月十三日將定於九十一年十二月二
十日發放徵收補償金之函通知被上訴人，而領取該補償金須該徵收土地之所有權狀，該所有權狀則在被上訴人執有中，上訴人曾邀請被上訴人於該補償金發放日前往領取該補償金，惟被上訴人拒不會同前往領取。若被上訴人於該日協同上訴人前往領取，被上訴人之系爭借款債權即可獲清償，是債權人遲誤該領取受償期日，其後自無違約金可言，亦即被上訴人縱有違約金請求權，僅得計算至該發放補償金可領取之期日即九十一年十二月二十日止，系爭分配表計算至九十二年二月十日止，自非適當等語。但該理由亦無可採，分述如下：
⒈該違約金債權存在並應給付之法律關係，業經被上訴人聲請原審法院核發支
付命令確定，上訴人再主張無此違約金債權存在或主張違約金起算日錯誤等情，實無理由，已如前述。
⒉當時因上訴人一再不依約定履行清償債務，被上訴人早已聲請法院裁定拍賣
抵押物，並聲請原審法院強制執行，證件已呈法院。而上訴人僅通知被上訴人塗銷抵押權，被上訴人是否能領到款，全無保障，而上訴人在前又有多次不守信用行為，在全無保障下，被上訴人自不能冒然塗銷抵押權。上訴理由主張被上訴人不協同領取補償金，上訴人無違約或違約金僅得計算至該發放補償金可領取日即九十一年十二月二十日止等語，並不實在，其主張無可採。
⒊又兩造於九十二年三月二十四日在原法院民事執行處訊問時，法官問上訴人
：異議何事？上訴人答：分配表違約金部分。被上訴人答：我願意將違約金降至百分之二十（年息）。兩造即無異議而簽名，有執行訊問筆錄附一審卷可證。足證雙方合意將違約金部分降為年息百分之二十，餘均依原計算方法（包括日期），執行法院乃依兩造之合意重新計算，將違約金七三三五○○元，減為四○一九一八元，足證此違約金之計算方法和金額係經雙方協議，上訴人再起訴爭執，實無理由，原判決合法正當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣嘉義地方法院民事執行處通知影本一份為證。
理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於九十年四月六日與被上訴人簽訂借貸契約，約定上訴人向被上訴人借貸一百五十萬元，上訴人並提供嘉義市○村段○○○號土地，為被上訴人設定最高限額抵押權一百八十萬元，利息按中央銀行核定放款利率計付，遲延利息及違約金均以每百元每逾一日以一角計算。上訴人於九十年四月十日給付借款當日先行給付被上訴人三個月利息共十一萬二千五百元，並分別於同年
七、八、九月分別給付被上訴人利息三萬七千五百元，共給付被上訴人利息二十二萬五千元。按兩造於抵押權設定契約書中第四條約定，上訴人以領取系爭三七四之二土地之徵收補償金為償還方法，並以該徵收補償金發放日（即九十一年十二月二十日）為清償日期，惟被徵收之系爭三七四之二號土地所有權狀在被上訴人執有中，被上訴人未配合領款，導致上訴人無法於九十一年十二月二十日向嘉義市政府領取徵收補償金，因此上訴人並無可歸責給付遲延之違約情形，原法院九十一年度執字第七四０四號強制執行案件，分配表將違約金四十萬一千九百十八元列入分配，顯然不當，違約金金額亦屬過高，應予酌減，該部分違約金分配之執行程序應予撤銷云云。
二、被上訴人則以：本項借貸於九十年七月十一日已屆清償日期，上訴人並未依約提出全部給付，迄被上訴人聲請拍賣抵押物民事裁定（含更正裁定）後，始於九十一年七月十七日出面與被上訴人簽訂協議書，惟嗣未履行，被上訴人以存證信函催告上訴人，並將協議書內容作廢，上訴人自有違約之情事；又兩造抵押權契約有違約金之約定，有關違約金之金額，另經被上訴人以原審法院九十二年促字第五八六七號聲請支付命令並告確定在案，此部分違約金之債權已有執行名義，原審法院將之列入分配表參加分配應屬合法，雖兩造嗣於執行法院訊問時，被上訴人同意縮減違約金按年息百分之二十計算，在此減縮範圍內，上訴人仍應受拘束，上訴人請求法院再予酌減並撤銷執行程序，並無理由等語。
三、上訴人主張上訴人於九十年四月六日與被上訴人簽訂借貸契約，由上訴人向被上訴人借貸一百五十萬元，上訴人並提供嘉義市○村段○○○號土地，為被上訴人設定最高限額抵押權一百八十萬元，兩造約定利息按中央銀行核定放款利率計付，遲延利息及違約金均以每百元每逾一日以一角計算，上訴人先後已給付被上訴人至九十年十月十日止之利息共為二十二萬五千元，嗣上訴人未繼續繳付利息，被上訴人聲請拍責抵押物，在原審法院執行分配時，兩造同意違約金由原約定「每百元每逾一日一角」之計算標準，減為按「年息百分之二十」計算各情，有上訴人提出之抵押權設定契約書、借貸契約書、借據各一份及原法院執行筆錄為證，復為被上訴人所不爭，上訴人上開主張，堪信為真實。
四、上訴人主張因系爭土地之所有權狀在被上訴人執有中，嘉義市政府曾通知被上訴人於九十一年十二月二十日前往領取系爭土地徵收補償費，被上訴人不予配合，致未如期領取上開土地徵收款，此項遲延責任，係可歸責於被上訴人，上訴人並無違約情事云云。經查：
㈠上訴人於九十年四月六日與被上訴人簽訂借貸契約，約定借貸一百五十萬元，上
訴人並以嘉義市○村段○○○號、地目田、面積二一八六平方公尺土地，設定最高限額抵押權一百八十萬元，利息按中央銀行核定放款利率計付，遲延利息及違約金均以每百元每逾一日以一角計算，抵押權設定契約書記載清償日為九十年七月六日。上訴人於九十年四月十日當日先給被上訴人三個月利息共十一萬二千五百元，並分別於同年七、八、九月各給付被上訴人利息三萬七千五百元，計十一萬二千五百元，自九十年十月分起上訴人即未繼續給付本息，累計上訴人僅給付利息二十二萬五千元，為上訴人所自認（本院卷第五十四頁），依上事實，上訴人逾期未清償本息，顯有違約之情事。
㈡按兩造於九十年四月六日所設定之契約書，第四條約定「甲（被上訴人）、乙（
上訴人）雙方合意，乙方（上訴人）於領取本件土地徵收補償款時，甲方（被上訴人）願配合提出所需證件及簽章，但乙方需將該徵收補償款先行償還甲方」等語（原審卷第八頁），足證兩造約定上訴人領取土地徵收補償款時，被上訴人固應配合提出所需證件及簽章（因有設定抵押權之故），惟上訴人應先將土地徵收補償款先行償還被上訴人後，被上訴人始負有配合提出所需證件及簽章之義務。而上訴人自承迄未交付土地徵收補償款與被上訴人，因此上訴人未如期領得土地徵收補償款，係應歸責於上訴人，上訴人依約應負違約責任。
五、上訴人又辯稱「系爭借款違約金過高，請求法院予以酌減」云云。茲查：㈠按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應
於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」強制執行法第三十九條、第四十一條分別定有明文。
㈡查被上訴人在原法院九十一年度執字第七四○四號拍賣抵押物強制執行事件中，
有關違約金部分，係按抵押權設定契約書記載「每百元每逾一日一角」計算，此部分違約金債權，被上訴人另聲請原法院核發九十二年度促字第五八六七號支付命令「違約金每百元每逾一日一角計算」並告確定，此有支付命令及確定證明書在卷可稽（原審卷第二十三頁至第二十四頁），依此標準制作分配表計算結果，自九十年十月十日起至九十二年二月十日止，違約金債權共為七十三萬三千五百元，不足額為五十三萬三千九百七十九元，被上訴人於原審法院九十二年三月廿四日訊問時，同意縮減違約金請求按年息百分之二十計算（原審卷第二十頁），經原審法院另於九十二年三月廿四日重新制作分配表，被上訴人對上訴人違約金債權金額共為四十萬一千九百十八元，此有被上訴人提出之計算書分配表二份、支付命令及確定證明書各一份足憑，並經原審法院及本院依職權調閱九十一年執字第七四○四號執行卷宗，查核屬實，為上訴人所不爭，堪信真實。
㈢按「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有
同一效力。」為民事訴訟法第五百二十一條第一項所定。本件被上訴人所執之執行名義，除拍賣抵押物裁定外，另有已告確定之支付命令（九十二年度促字第五八六七號），兩項執行名義併存，而在支付命令方面既已確定，視同確定判決，已生既判力，法院在裁判上應受拘束，縱上訴人認兩造約定之違約金過高，法院仍不得再依民法第二百五十二條規定予以酌減，此與被上訴人於支付命令確定後同意酌減違約金為百分之二十情形不同，上訴人指稱被上訴人同意酌減違約金，顯見已不主張支付命令之執行名義云云，洵不足採。
六、綜上所述，上訴人既有違約之事實，被上訴人請求給付違約金，於法核屬有據；又被上訴人請求違約金，係併依拍賣抵押物裁定及確定之支付命令為執行名義，其中支付命令確定部分已有既判力，法院不得任意予以酌減，業見上述，從而，上訴人以違約金過高請求酌減，並主張原法院九十一年執字第七四○四號強制執行事件，於九十二年三月廿四日所制作之分配表，有關違約金四十萬一千九百十八元參與分配之金額應予撤銷，該部分金額不得參與分配，自屬無理由，原審判決駁回上訴人在第一審之訴，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年十一月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官曾平杉~B3法官徐宏志~B2法官袁靜文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十一月十二日
法院書記官葉秀珍