裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第788號刑事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第788號上訴人即被告 林政標 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴緝字第26號，中華民國107年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3131號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林政標犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品、同條第1項之施用第一級毒品罪，分別判處有期徒刑7月、11月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）外，並就第一審判決書事實欄第一段第11行所載「因連續施用級毒品案件」部分，更正為「因連續施用第一級、第二級毒品案件」，另補充「被告於本院審理時之自白」為證據，暨於第一審判決書理由欄「參、論罪及科刑」部分第一段第7行所載「均為累犯，」之後方，補充記載：「參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案均係施用毒品犯罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯施用毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重此部分法定最低本刑之必要，」。
二、被告上訴意旨略以：被告於民國106年3月20日遭警逮捕到案，警員理應將被告以該案押送地檢署開庭審理，竟出言恫嚇、脅迫被告配合採尿送驗並簽立自願採尿同意書及製作不實筆錄，依刑事訴訟法第158條之4規定，警員對被告採尿之強制處分，應屬違法，請綜合判斷被告被捕當時所處情狀，是否可能被迫同意而非自願性同意？倘片面認定採尿合法，檢驗報告有證據能力，進而據以認定被告施用第一、二級毒品犯行，此等偏頗之認事用法，確有違誤，本案證據之採取既屬違法，理應排除而禁止使用，請予被告無罪之判決云云。
三、惟查本案係源於桃園市政府警察局大溪分局偵查佐 蕭興龍 於
106年3月20日晚間8時許，前往被告位於桃園市○○區○○路○○○巷○○號住處附近之萊爾富超商內埋伏等候因毒品案件遭通緝之被告，於當晚11時30分許，見被告進入該超商內領款，乃上前逮捕被告後，將被告帶回該分局，嗣於翌日上午9時許，經詢問該分局毒品案調驗承辦人，得知被告為該分局列管應採驗尿液之毒品人口，遂告知被告將執行尿液採驗，於被告並未拒絕採驗之情形下，不違反被告之意思而採得被告之尿液等情，業據證人蕭興龍證述明確（見原審審訴緝字卷第35頁），並有其所出具之職務報告附卷可稽（見原審審訴字卷第26頁）。而被告不僅於警員尚未執行採尿之際，即就本案施用毒品犯行向警自首，更於採尿後製作警詢筆錄時供稱：警員對其採尿前，其有主動向警告知其有本案施用毒品行為等語（見毒偵字卷第4頁），於距離採尿日已逾
3個月之106年6月26日檢察官偵查中亦復坦承本案施用毒品犯行不諱，並稱：對採尿過程及檢驗報告均無意見，於採尿前即已向警表明有施用毒品，望能審酌是否構成自首要件，從輕量刑等語（見毒偵字卷第45頁正、反面），顯見其係自願同意採尿，要非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意，縱其當時係處於受逮捕拘禁在警局內之情狀，仍難執此遽認足以影響其意思決定之自由而否定其採尿之自願性及合法性，況由其於原審供稱：警員當時說毒品通緝就一定要驗尿，這是規定，除此之外，警員並無以其他理由或如何要求驗尿等語（見原審審訴緝字卷第19頁），亦難認警員當時確有前揭上訴意旨所稱出言恫嚇、脅迫被告之情。被告上訴徒憑己見，漫事爭辯其同意採尿非出於自願、違法採尿所得證據應予排除而禁止使用云云，並指摘原審認事用法違誤，自屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國108年5月14日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國108年5月16日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度審訴緝字第26號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林政標○民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○路○○○巷○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第3131號），本院判決如下：
主文林政標施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、林政標前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1538號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以91年度毒聲字第2459號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，再經本院以92年度毒聲字第34號裁定停止戒治，於92年1月29日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間併付保護管束，復經本院以92年度毒聲字第1914號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於93年3月13日執行完畢，該案並經臺灣桃園地方檢察署（原名臺灣桃園地方法院檢察署）檢察官以93年度戒毒偵字第132號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，因連續施用級毒品案件，經本院以93年度訴字第2006號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月，提起上訴後，經臺灣高等法院以94年度上訴字第1707號判決駁回上訴確定，於96年8月18日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。另於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第2564號判決判處有期徒刑1年1月、9月，應執行有期徒刑1年7月確定（編號①）；又於同年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第2574號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定（編號②）；又於同年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第112號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定（編號③）；又於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第1569號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定（編號④）。上開編號①至③所示之罪，嗣經本院以99年度聲字第3197號裁定應執行有期徒刑4年2月，並與編號④所示之罪接續執行，於103年7月17日假釋出監併付保護管束，於104年10月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢（於本案構成累犯）。
二、林政標分別基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，於106年3月20日晚間8時許，在桃園市○○區○○路○○○巷○○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，未久，另以將海洛因攙入針筒注射體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因林政標另案為警緝獲，主動坦承有施用前開毒品之情，且因其為毒品列管人口，而於翌（21）日上午10時10分許，為警採集其尿液送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡等陽性反應。
三、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告辯稱：伊為警逮捕時並未持有毒品，伊當時非自願接受採尿，且警方應有檢察官核發之書面才可採尿驗尿，本案採尿過程違法，希望判伊無罪等語。
二、按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」、「依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」、「前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。」，毒品危害防制條例第25條第1、2、3項定有明文。又行政院依上開條例第25條第3項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第9條明定：「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次（第1項）。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨（第2項）。」，第10條則規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」。
三、經查：㈠被告前有上述刑之執行紀錄（104年10月19日保護管束期滿
），是其為犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內之列管人口，其列管日期至106年10月19日止，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、列管人口基本資料查詢
1紙附卷可稽，是被告於106年3月20日另案為警緝獲，並於翌（21）日為警採尿斯時為毒品列管人口無訛。
㈡就警方逮捕被告及採尿過程乙節，證人蕭興龍（桃園市政府
警察局大溪分局偵查佐）於本院審理中結證稱：我們盤查被告確認其為毒品通緝犯即予逮捕，嗣於翌日毒品承辦人說被告是毒品列管人口而對其採尿，當時被告並未拒絕，亦未抗拒；一般我們在查獲通緝犯時，都會問該人有沒有施用毒品，一般都會坦承，本件對被告說要採尿前，其就主動講有吸食等語，核與被告於檢察事務官詢問時供陳：對採尿過程沒意見，但警察說要採尿，我就跟警察承認我有施用毒品，接著才採尿，希望能審酌是否構成自首要件等語大致相符，徵諸被告於偵查中並未爭執採尿合法性，反係主動請求審酌成立自首，是被告當時應係自願同意接受警方採尿；再依上揭採驗尿液實施辦法第10條規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」，本案被告雖非員警依該辦法通知到場執行定期尿液採驗，然既因另案毒品案件為警緝獲，且於警方詢問有無施用毒品時予以坦認，應可認符合上揭辦法第10條「…有事實可疑為施用毒品，…得隨時採驗」之規定，是員警依上揭規定詢問被告願否接受採尿，且未違反其意願而採之，顯見本件採尿並無何違法取證之處，自不容被告事後主張其當時未同意採尿及警方須事先以書面通知其到場始得採尿。
㈢綜上，被告所辯採尿程序違法等語，尚非可採，是本件尿液檢體報告自有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：上陳犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即查獲員警蕭興龍於本院審理中之證述相符，且經警採集其尿液送驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司於106年4月19日出具之報告編號00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份足佐，此外，復有桃園市政府警察局大溪分局106年8月17日○○○○字第0000000000號函暨檢附員警職務報告、列管人口基本資料查詢各1份等在卷可稽，堪認前揭被告之任意性自白符實，殊值採信，足徵其確有如上施用第一、二級毒品之犯行，灼然無疑。綜此，本案事證已明，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪及科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其施用前持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前有如「事實」欄一、所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依法加重其刑。另查，被告為警緝獲並於警方採尿前，即主動坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙節，除據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時陳明外，核與證人蕭興龍上開結證述相符，堪認被告本案犯行，均係在有偵查犯罪職權之公務員發覺前即供承之，嗣復受本院裁判，核與自首要件相符，爰均依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
二、爰審酌被告為本案犯行前，已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾多次因施用第一、二級毒品犯行經判處罪刑且均已執行完畢，此同有前揭前案紀錄表為據，猶未記取教訓並戒除施用毒品之劣習，再犯本案施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深；復依前案執行情形觀之，其對海洛因或甲基安非他命均已染癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，是對類此自傷之作為施予合宜之懲處為妥，末以被告事後自首、態度尚佳等情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官呂理銘提起公訴，檢察官吳建蕙、吳怡蒨到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事審查庭審判長法官潘怡華
法官何宇宸法官簡方毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國107年11月29日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。