裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第435號刑事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第435號上訴人即被告 李伊雯 選任辯護人 張馻哲 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第659號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第35985、35986、35987號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李伊雯於民國106年11月16日中午12時許，與真實姓名、年籍不詳綽號「千尋」之成年男性友人聯絡後，即前往位於新北市○○區○○○路○○號之「新舍商旅」0樓000號房內與「千尋」會面，其後「千尋」因故欲先行離去，而有意將如附表編號2至10所示毒品轉交李伊雯販售，李伊雯應允後，即與「千尋」共同基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意聯絡，由李伊雯依「千尋」指示，於同日下午1時59分許，持用其所有如附表編號1所示行動電話，連結網際網路登入通訊軟體「WeChat（即微信）」，以「平步青雲」為暱稱，在「24h支……（468人）」群組中，張貼「代PO、優質進口小姐上班嘍、保證絕不洗澡可通鼻、1鐘到10鐘皆有、另售50元硬弊&百鈔、貢丸湯、猴子、變型金鋼&棒棒糖、試過的都說讚……」等含有販售上開毒品意思之訊息，供不特定網友觀覽，伺機販售如附表編號2至10所示毒品牟利。嗣因警方執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，繼而於同日下午3時23分許，以暱稱「 雷少東 」喬裝買家，透過「WeChat」與李伊雯洽談買賣毒品事宜，談妥以新臺幣（下同）2,500元之價格，交易含有第二級毒品成分之如附表編號3所示毒品
4顆及編號4所示毒品1顆，並選在位於同市區○○○路○○號之「燦坤3C」前交易，李伊雯遂自如附表編號3、4所示毒品中分別取出4顆及1顆（共5顆），並以透明夾鍊袋包裝成1包，欲交由在「千尋」離開後，甫於同日下午2時30分許，至上開房間內聊天之成年女性友人 高景莉 （業經原審判刑確定）出面完成毒品交易，高景莉見狀表示同意後，即基於與李伊雯、「千尋」共同販賣該包第二級毒品以營利之犯意聯絡，於同日下午4時25分許，持該包毒品前往上開交易地點與喬裝買家之警員進行交易，為警表明身分後當場逮捕，並扣得該包毒品而未能得逞。嗣警方隨即循線至上開旅館房間內搜索，再扣得如附表所示其餘之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，被告李伊雯亦不曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查（含警詢）、原審審判中及
向本院提出上訴時均坦承不諱（見偵35985卷第14至19頁、第147至151頁、原審訴字卷第175頁、第243頁筆錄，本院卷第34頁刑事上訴理由狀），核與證人高景莉警詢、偵訊時之證詞相符（見同偵卷第24至28頁、第137頁筆錄），並有新北市政府警察局新莊分局警員 蘇建穎 、 陳羿嘉 之職務報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、「WeChat」對話之翻拍照片及譯文、販毒廣告訊息畫面擷圖、現場及扣案物照片在卷可稽（見同偵卷第37至38頁、第41至45頁、第49頁、第50之1至53頁、第63至85頁、第295頁），復有如附表所示之物扣案可佐。又附表編號2至10所示之扣案物經鑑定後，結果分別含有第二、三級毒品成分（詳如附表所載），此有臺北榮民總醫院107年1月8日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書（一）至（六）存卷可憑（見同偵卷第193至203頁），足認被告之任意性自白核與事實相符而可採信。
㈡被告及友人高景莉對於以2,500元對價出售如附表編號3所
示毒品4顆及編號4所示毒品1顆予他人一事，均明知並互有參與，且販賣毒品係違法行為，向為政府查禁森嚴，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理，是其2人有共同營利之意圖亦堪認定，不因其等可否從中分得多少利益而異。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二、三級毒品、持有第二級毒品之低度行為，為被告販賣第二、三級毒品未遂之高度行為吸收，均不另論罪。
㈡按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本案高景莉、「千尋」既分別與被告就販賣第二級毒品錠劑5顆（如附表編號3所示毒品4顆、編號4所示毒品1顆）予他人部分有意思之聯絡，則即使高景莉與「千尋」間未有直接之犯意聯絡，依上揭說明，仍應成立共同正犯，是被告、高景莉與「千尋」間就前述販賣第二級毒品未遂犯行（即販賣上開第二級毒品錠劑5顆予警員部分），有犯意聯絡及行為分擔；另被告就販賣扣案其他第二、三級毒品未遂犯行，與「千尋」同有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告以一行為同時觸犯販賣第二、三級毒品未遂罪，為想像
競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈣被告與高景莉已著手販賣毒品，惟因買家係警員喬裝，並無
購買毒品之真意，致未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈤被告於偵查及審判中均自白本案販賣第二、三級毒品未遂犯
行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈥起訴書犯罪事實欄雖未載明被告販賣第三級毒品未遂罪之事
實（亦未載明「千尋」與之共犯之情），惟此與已起訴之販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，具有裁判上之一罪關係，為起訴效力所及，復經原審當庭告知罪名（見原審訴字卷第23
6頁），無礙於被告之訴訟防禦權，自得併予審理，附此敘明。
四、駁回上訴之理由：㈠原審基於相同之認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制
條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項等規定，並審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟為圖私利，漠視毒品危害性及法令禁制，為本案之販毒行為，所為實無足取，惟念其於偵、審中均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、參與程度、販毒數量、素行、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2年2月；並就沒收部分說明：①扣案如附表編號3至6所示之物，經檢出第二級毒品成分，為本案查獲之第二級毒品，除鑑驗用罄部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。②扣案如附表編號2、7至10所示之物，經檢出第三級毒品成分，除鑑驗用罄部分外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。③扣案如附表編號1所示行動電話（含SIM卡），係供被告為本案犯行所用，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑、宣告緩刑。然而：
１按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。
又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
２被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第
二級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，最低本刑已降至有期徒刑1年9月，已有相當之減輕，考量被告販賣毒品欲牟己私利，助長毒品於國內之流通、氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般大眾普遍週知之事實，被告甘冒重罪、重刑而為之，即便甫於107年11月11日產子（見本院卷第40頁出生證明書），亦難認該販毒行為有何在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫、情輕法重之處，是本案尚無從依刑法第59條規定就被告之販賣第二級毒品未遂犯行酌減其刑，原審量處有期徒刑2年2月，已非從重論處，量刑基礎事實亦無任何改變，難認有何量刑過重之處。
３至於緩刑部分，被告曾於106年8月31日以類似本案透過手
機在微信群組中張貼販毒訊息之方式，販賣第三級毒品未遂，而經臺灣臺北地方法院以106年度訴字第620號判決判處有期徒刑2年（見本院卷第58頁），該案已於108年2月12日確定（尚未執行），此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，除可見被告所犯本案並非初次涉險販毒，實無任何顯可憫恕之處，且被告已不符合刑法第74條緩刑諭知之要件，依法不得為緩刑之諭知，辯護人前揭上訴之理由，於法不合。
㈢從而，被告之上訴為無理由，自應由本院駁回之。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國108年5月14日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國108年5月15日附表：
┌──┬─────────────┬──┬───────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│1│行動電話│1支│含門號0000000000號SIM卡1枚。│├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│2│含第三級毒品硝甲 西泮 成分之│25顆│（一）取驗1顆，驗餘24顆。│││5/028字樣橘色錠劑││（二）驗前淨重4.5171公克。││├─────────────┤│（三）驗餘淨重4.3453公克。│││鑑定書（0）00000000-0│││├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│3│含第二級毒品4-甲氧基安非他│16顆│（一）取驗1顆，驗餘15顆。│││命（PMA）成分之PaulFrank││（二）驗前淨重4.8038公克。│││大嘴猴標誌圖案/一字刻痕粉││（三）驗餘淨重4.4937公克。│││紅色錠劑││││├─────────────┤││││鑑定書（0）00000000-0│││├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│4│含第二級毒品4-甲氧基安非他│15顆│（一）取驗1顆，驗餘14顆。│││命（PMA）成分之棒棒糖圖案││（二）驗前淨重4.6309公克。│││/一字刻痕綠色錠劑││（三）驗餘淨重4.3203公克。││├─────────────┤││││鑑定書（0）00000000-0│││├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│5│含第二級毒品4-甲氧基安非他│18顆│（一）取驗1顆，驗餘17顆。│││命（PMA）成分之博派變形金││（二）驗前淨重5.5325公克。│││剛圖案/一字刻痕藍色錠劑││（三）驗餘淨重5.2297公克。││├─────────────┤││││鑑定書（0）00000000-0│││├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│6│含第二級毒品4-甲氧基安非他│2包│（一）取驗0.5008公克。│││命（PMA）、第三級毒品硝甲││（二）驗前淨重0.6735公克。│││西泮成分之粉紅色粉末參雜黃││（三）驗餘淨重0.1727公克。│││色碎塊││││├─────────────┤││││鑑定書（0）00000000-0│││├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│7│含第三級毒品氯乙基卡西酮、│1包│（一）取驗0.2566公克。│││硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯││（二）驗前淨重6.4138公克。│││基乙基胺戊酮成分之外觀為白││（三）驗餘淨重6.1572公克。│││色十字圖案黑色塑膠袋咖啡包││││├─────────────┤││││鑑定書（三）C0000000-0│││├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│8│含第三級毒品愷他命成分之白│1包│（一）取驗0.5049公克。│││色或透明晶體││（二）驗前淨重0.7237公克。││├─────────────┤│（三）驗餘淨重0.2188公克。│││鑑定書（0）00000000-00│││├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│9│含第三級毒品愷他命成分之淡│1包│（一）取驗0.5040公克。│││黃色晶體││（二）驗前淨重0.6837公克。││├─────────────┤│（三）驗餘淨重0.1797公克。│││鑑定書（0）00000000-0│││├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│10│含第三級毒品愷他命成分之黃│1包│（一）取驗0.5055公克。│││色晶體││（二）驗前淨重1.0909公克。││├─────────────┤│（三）驗餘淨重0.5854公克。│││鑑定書（0）00000000-0│││└──┴─────────────┴──┴───────────────┘