臺灣高等法院109年度上訴字第1991號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1991號刑事判決

裁判日期：民國110年01月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1991號上訴人即被告 劉天佑
鍾旻娟 上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1121號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第1787、2022、2023號、108年度偵字第15278號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉天佑部分及甲○○犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分均撤銷。
劉天佑共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收銷燬之。
被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
甲○○共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收銷燬之。
事實
一、劉天佑明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，未經許可不得持有及施用，甲○○亦明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可不得持有及施用，竟分別為下列行為：
㈠劉天佑、甲○○與 黃仁暉 （黃仁暉所犯共同持有第一級毒品純
質淨重10公克以上犯行，業經原審判決判處有期徒刑7月確定）共同基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，先由劉天佑於民國108年3月15日之某時，自某真實姓名、年籍均不詳之成年男子處，購得第一級毒品海洛因（下稱海洛因）一批(包含A毒品：1包，驗餘淨重0.2568公克；B毒品：7包，合計驗餘淨重19.33公克，純質淨重15.15公克；C毒品：14包，合計驗餘淨重47.24公克，純質淨重40.46公克)後，旋將B毒品分由甲○○保管，又於108年3月18日晚間8時許，將C毒品分由黃仁暉保管。劉天佑、甲○○及黃仁暉3人即共同持有上開純質淨重10公克以上之海洛因（即A、B、C毒品），劉天佑、甲○○並係因意圖供己施用而持有。嗣甲○○另承接前揭持有第一級毒品之犯意，於108年3月17日晚間11時許，在桃園市某地，再向某真實姓名、年籍均不詳、綽號「 安琪 」之成年女子處，購得海洛因1包(下稱D毒品，驗餘淨重0.3公克)，意圖供己施用而持有。
㈡嗣劉天佑基於施用第一級毒品及第二級毒品（所涉施用第一
級毒品犯行，不另為不受理之諭知；施用第二級毒品犯行，則另由本院為不受理判決，詳如後述）之犯意，於108年3月18日晚間7時許，在其位於桃園市○○區○○街000巷0號住處內，自前開甲○○及黃仁暉保管之B及C毒品中各取出一部分，摻入香菸內點燃吸食，並將第二級毒品甲基安非他命(下稱甲基安非他命；未扣案)置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命各1次。
㈢另甲○○基於施用第一級及第二級毒品（所涉施用第一級毒品
犯行，不另為不受理之諭知；施用第二級毒品犯行，業經原審判處罪刑，嗣甲○○撤回上訴而確定，詳如後述）之犯意，於108年3月18日下午3時許，在桃園市○○區○○街000巷00號居所內，以將B、D毒品及其於108年3月17日晚間11時許，在桃園市某地，另向「安琪」購得之甲基安非他命2包（下稱E毒品）中各取出一部分，同時置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命各1次。
㈣嗣經警於108年3月18日晚間8時許，持臺灣桃園地方檢察署檢
察官核發之拘票，在桃園市桃園區龍山街186巷口拘提劉天佑時，因見甲○○、黃仁暉行跡可疑，而對甲○○、黃仁暉攔檢盤查，經甲○○主動交付而扣得B、D、E毒品；黃仁暉主動交付而扣得C毒品；復徵得劉天佑之同意，為警於108年3月19日上午9時20分許，至其位於桃園市○○區○○路00巷00號之居所執行搜索，經警扣得A毒品、吸食器1組而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍原審認上訴人即被告劉天佑、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告劉天佑、甲○○對原判決均提起上訴，檢察官則未提起上訴。嗣於本院準備程序中，被告甲○○就施用第二級毒品罪部分撤回上訴，此有刑事撤回上訴聲請書在卷可佐（本院卷第197頁）。故本件上訴之審理範圍僅限於被告劉天佑違反毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及被告甲○○違反毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪部分，原判決關於被告甲○○上開施用第二級毒品部分已確定，合先敘明。
二、證據能力方面㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告劉天佑、甲○○均同意有證據能力（見本院卷第149-150、221、223頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由上揭被告劉天佑、甲○○2人持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為，業據其等於原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見原審訴字卷第155-156、169頁；本院卷第148、225頁），並經證人即同案被告黃仁暉於聲請羈押訊問中指述於其身上所查獲之C毒品，為被告劉天佑交付予其持有等語明確（見聲羈181號卷第48頁），另有卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告(報告編號UL/2019/00000000、UL/2019/00000000)、內政部警政署刑事警察局及桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片、扣押物品清單、桃園市政府警察局中壢分局108年10月16日職務報告、桃園市政府警察局中壢分局108年12月12日中警分刑字第1080066869號函、109年6月30日中警分刑字第1090036004號函等可佐（見毒偵2023號卷第25-30、73、75頁；毒偵1787號卷第19-21、97、111頁；毒偵2022號卷第13-22頁；原審審訴字卷第9、11、13頁）。復有扣案分別自被告劉天佑、甲○○及同案被告黃仁暉處所扣得之A、B、C、D毒品可稽。而自被告劉天佑處所扣得之A毒品，經送台灣檢驗科技股份有限公司（台北）濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果檢出海洛因成分（驗餘淨重0.264公克）；自被告甲○○處所扣得之B、D毒品，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜儀法鑑定，結果亦均檢出海洛因成分（碎塊狀檢品7包合計淨重19.38公克、驗餘淨重19.33公克、純度78.78%、合計純質淨重15.15公克；粉末檢品1包淨重
0.31公克、驗餘淨重0.3公克；而被告劉天佑所交付，並分由被告甲○○持有之B毒品為7包，被告甲○○自行購得之D毒品為1包，故應認前開毒品形狀相同之碎塊狀檢品7包，即為被告劉天佑所交付並分由被告甲○○持有之B毒品）；自同案被告黃仁暉處所扣得C毒品，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜儀法鑑定，結果亦均檢出海洛因成分（碎塊狀檢品3包合計淨重9.25公克、驗餘淨重9.01公克、純度89.72%、合計純質淨重8.3公克；粉末檢品11包合計淨重39.23公克、合計驗餘淨重38.23公克、純度81.99%、純質淨重合計32.16公克），此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月18日調科壹字第10823006880號鑑定書及108年5月17日調科壹字第10823010510號鑑定書等在卷為憑（見毒偵2023號卷第76頁；毒偵1787號卷第102頁；毒偵2022號卷第82頁），是本案經查獲被告劉天佑、甲○○與同案被告黃仁暉所共同持有之海洛因，純質淨重已達10公克以上；而被告劉天佑、甲○○於前開時、地為警所採之尿液檢體（檢體編號E000-0000、E000-0000），經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應乙情，有該公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、毒品檢體送驗紀錄表、「尿液」初步鑑驗報告單、勘察採證同意書等附卷可證（見毒偵1787號卷第29-31、110頁；毒偵2023號卷第31-34頁、74頁）。是依上述補強證據以足資擔保被告劉天佑、甲○○2人之任意性之自白與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告劉天佑、甲○○2人之犯行均堪認定。
二、論罪之說明㈠核被告劉天佑、甲○○所為如事實欄一所示，均係犯毒品危害
防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。㈡被告劉天佑、甲○○及同案被告黃仁暉間，就所犯持有第一級
毒品純質淨重10公克以上之罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢累犯加重：⒈按司法院大法官解釋775號針對刑法第47條第1項之適用表示
「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，解釋理由書略載「系爭規定（即刑法第47條第1項）不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」。依據大法官解釋之意旨，刑法第47條第1項之適用雖未違反一行為不二罰之原則，然該規定卻未區分前罪與後罪之犯罪情節，顯有違比例原則，是以，有無刑法第47條第1項之適用，應就構成刑法第47條第1項要件之前罪與後案之本罪就犯罪情節、侵犯之法益予以相較，衡酌有無必要透過累犯加重制度處罰其特別惡性或危害，以達累犯制度其特別預防之目的。
⒉被告劉天佑前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年
度訴字第1298號判決判處有期徒刑8月、6月確定，又因販賣毒品案件，經本院以94年度上更二字第687號判決判處有期徒刑8年，雖上訴，經最高法院以97年度台上字第5927號判決駁回上訴確定，上開各罪經臺灣桃園地方法院以98年度聲減字第32號裁定就施用毒品部分減刑為有期徒刑4月、3月後，合併定應執行有期徒刑8年4月；另又因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字2134號判決分別判處有期徒刑1年、6月，並減刑為有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月，雖上訴，經最高法院96年台上字第5095號判決駁回上訴而確定。
上開徒刑接續執行後，於106年6月3日執行完畢等情，有被告劉天佑之本院被告前案紀錄表存卷可佐，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒊被告甲○○前因施用毒品案件，先後經臺灣桃園地方法院以99
年度審訴緝字第30號判決判處有期徒刑9月、7月確定；經臺灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第29號判決判處有期徒刑9月、7月確定；經臺灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第28號判決判處有期徒刑8月、6月、8月確定；經臺灣桃園地方法院以100年度審訴緝字第2號判決判處有期徒刑9月（3罪）、7月（3罪）確定；經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1308號判決判處有期徒刑10月、8月確定。上開案件，嗣經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第4417號裁定分別定其應執行有期徒刑4年8月（下稱甲案，徒刑執行期間為99年12月8日至104年8月7日）、有期徒刑3年6月（下稱乙案，徒刑執行期間於104年8月8日至108年2月7日）確定，經接續執行後，於105年10月25日假釋付保護管束，此際甲案已執行期滿，即已執行完畢（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照），上情同有被告甲○○之本院被告前案紀錄表存卷可佐，是被告甲○○受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，亦為累犯。
⒋而本院衡量被告劉天佑、甲○○構成累犯之前案所犯均含違反
毒品危害防制條例案件，竟無視法律嚴厲禁制，再為本件罪質相當之犯罪，足徵其等並未真正悛悔改過，前罪之徒刑執行成效不彰，刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節確具相當惡性，自不宜量處最低法定刑，如酌量加重被告劉天佑、甲○○之刑，延長矯正期間，將有助其等再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣自首減輕部分
被告甲○○於員警盤查時，即自承持有毒品並主動交付，自首而接受裁判，有桃園市政府警察局中壢分局108年12月12日中警分刑字第1080066869號函、職務報告書及其警詢筆錄等在卷可考（見原審審訴字卷第74-88頁；原審訴字卷第131頁），可認員警於盤查被告甲○○時，雖依辦案經驗主觀認其可能涉嫌犯罪，然於被告甲○○主動告知持有並交付毒品前，尚難認查獲警員有相當具體事證合理懷疑被告甲○○有上開持有毒品犯嫌，可認被告甲○○係於犯罪未發覺前，即向該管公務員自承犯罪，嗣並接受裁判，已符合自首要件，爰就被告甲○○所犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤被告2人被訴施用第一級毒品不另為不受理諭知部分：
⒈公訴意旨略以：
⑴被告劉天佑持有上開純質淨重10公克以上之海洛因（即A、B
、C毒品）後，基於施用第一級毒品之犯意，於108年3月18日晚間7時許，在桃園市○○區○○街000巷0號內，自前揭B、C毒品中取出一部分，以摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。
⑵被告甲○○持有上開純質淨重10公克以上之海洛因（即A、B、C
、D毒品）後，基於施用第一級毒品之犯意，於108年3月18日下午3時許，在桃園市○○區○○街000巷00號內，將B、D毒品各取出一部分，以置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。
因認被告劉天佑、甲○○此部分均涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，且其等施用第一級毒品之低度行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為吸收等語。
⒉起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法
第303條第1款定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
⒊經查：
⑴下列說明，毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後
再犯」，係指本次再犯（不論毒品危害防制條例修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響：
①87年5月20日毒品危害防制條例公布施行後之刑事政策，對於
施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。
②毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視
為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。
③綜上所述，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2
項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此項結論，亦經最高法院大法庭著有109年度台上大字第3826號裁定可資參照，業已改變最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。⑵依下列說明，本次毒品危害防制條例修正施行前，已繫屬於
法院之施用毒品案件，倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決：①本次毒品危害防制條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝
於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品危害防制條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。
②法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，
允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
③至本次修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固然規定
：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，法文似指明依修正後規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分之此一要件。然則，依毒品危害防制條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依本次修正之毒品危害防制條例，於被告符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品危害防制條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品危害防制條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。
④綜上所述，本次毒品危害防制條例修正施行前，檢察官已起
訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品危害防制條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（相同旨趣，參見最高法院109年度台上字第3826號判決意旨）。
⒋不另為不受理之理由⑴原審經詳細調查後，以本件被告劉天佑、甲○○施用第一級毒
品犯行，事證明確，惟其等施用第一級毒品之低度行為，均應為其等持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為吸收，俱不另論罪，固非無據。惟查：
①被告劉天佑前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年
度毒聲字第1392號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以92年度毒聲字第2168號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年12月30日停止戒治出監，所餘戒治期間付保護管束，並於保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢。而被告劉天佑其後雖有再因施用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。檢察官起訴被告劉天佑本件施用第一級毒品之時間為「108年3月18日晚上7時許」，距被告劉天佑前開最近一次觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告劉天佑於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。
②被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度
毒聲字第920號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於92年9月19日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第387號為不起訴處分確定。而被告甲○○其後雖有再因施用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。檢察官起訴被告甲○○本件施用第一級毒品之時間為「108年3月18日下午3時許」，距被告甲○○前開最近一次觀察勒戒執行完畢釋放，已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告甲○○於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。⑵揆諸前開說明，本件被告劉天佑、甲○○施用第一級毒品之犯
行，於本次毒品危害防制條例修正施行後，均應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告劉天佑、甲○○所犯施用第一級毒品部分追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，本均應諭知不受理判決，惟公訴意旨既認此部分與前開經本院論罪科刑部分，具有高低度行為之吸收關係，爰均不另為公訴不受理之諭知。
參、不受理判決（被告劉天佑被訴施用第二級毒品）部分：
一、公訴意旨略以：被告劉天佑基於施用第二級毒品之犯意，於108年3月18日晚間7時許，在桃園市○○區○○街000巷0號內，以將甲基安非他命(未扣案)置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警徵得劉天佑之同意，於108年3月19日上午9時20分許，至其位於桃園市○○區○○路00巷00號之居所執行搜索，扣得吸食器1組而查獲上情。因認被告劉天佑涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、原審經詳細調查後，以本件被告劉天佑違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟檢察官起訴被告劉天佑本件施用第二級毒品之時間為「108年3月18日晚上7時許」，距被告劉天佑前開最近一次觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告劉天佑於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。揆諸前開說明，本件於本次毒品危害防制條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告劉天佑所犯施用第二級毒品部分追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告劉天佑、甲○○罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠就被告劉天佑施用第一級、第二級毒品暨被告甲○○施用第一
級毒品之犯行，原審均未及審酌前揭毒品危害防制條例之法律修正，而認被告劉天佑、甲○○施用第一級部分，與其等持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，具有高低度行為之吸收關係；另被告劉天佑施用第二級毒品部分，則逕予罪刑之宣告，於法俱有未合。
㈡且查，如前所述，被告劉天佑於108年3月15日之某時，自某
真實姓名、年籍均不詳之成年男子處，購得海洛因一批，包含A毒品1包、B毒品7包及C毒品14包，其中被告劉天佑保管A毒品、被告甲○○保管B毒品，同案被告黃仁暉保管C毒品，嗣被告甲○○另承接前揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於108年3月17日晚間11時許，在桃園市某地，再向某真實姓名、年籍均不詳、綽號「安琪」之成年女子處，購得海洛因1包(即D毒品)，意圖供己施用而持有。故被告甲○○於查獲當時所查扣之毒品8包，其中1包（D毒品）係其個人持有，非與被告劉天佑、同案被告黃仁暉所共同持有（被告甲○○遭查獲之8包海洛因中，碎塊狀檢品共7包；粉末檢品為1包，應以毒品形狀相同之碎塊狀檢品7包，認定為被告劉天佑所交付並分由被告甲○○持有之B毒品）。該D毒品依法不得於被告劉天佑所犯共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪刑項下諭知沒收。原審疏未詳查，將該被告甲○○自行持有之D毒品（1包）和其與被告劉天佑、同案被告黃仁暉所共同持有之B毒品（7包），併列為原判決附表一編號1之被告劉天佑、甲○○與同案被告黃仁暉共同持有之第一級毒品，並與同案被告黃仁暉所持有之C毒品（原判決附表一編號2）、被告劉天佑所持有之A毒品（原判決附表一編號3），遽依毒品危害防制條例第18條第1項，於被告劉天佑所犯共同持有之第一級毒品項下併予宣告沒收，於法亦有未合。㈢被告劉天佑上訴主張其自始坦承犯案，並詳為交代犯罪經過
，犯後態度堪稱良好，希望能從輕量刑給予自新機會。又原審判決對於被告甲○○及同案被告黃仁暉本件所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，均援引自首規定予以減刑，被告劉天佑應亦有自首情事而得予以減刑云云。被告甲○○上訴亦主張其自始坦承犯案，並於警方未查獲前即主動交付毒品，自首犯罪，更詳為交代犯罪經過，犯後態度堪稱良好，希望法院能體諒其育有幼子，能從輕量刑給予自新機會，並判處得易科罰金之刑度云云。經查：
⒈依卷附桃園市政府警察局中壢分局108年10月17日中警分刑字
第1080055053號函所檢附之員警職務報告所示，本案查獲之經過，係因該分局與内政部警政署刑事警察局偵查第二大隊第三隊偵辦另案被告 徐明宏 涉嫌販賣甲基安非他命一案，另案被告徐明宏指稱係向住居於「桃園市○○區○○街000巷0號」之被告劉天佑所購得，經警於108年3月14日向原審法院聲請核發搜索票獲准後，於同年月18日執行搜索，並持臺灣桃園地方檢察署簽發之拘票，於當日20時許在桃園市桃園區龍山衔186巷口拘提被告劉天佑，同行之同案被告黃仁暉於盤查過程中自承持有毒品並交付（即C毒品）。另負責執行搜索處所前門之勤務人員發現被告甲○○自上開地址走出，進行盤察時，被告甲○○自承持有毒品並交付（即B、D、E毒品）等語（見原審審訴字卷第72-74頁）。被告劉天佑於員警拘提時，並未坦承同案被告黃仁暉、被告甲○○所持有之B、D毒品為其所交付，並為其等共同持有。嗣被告甲○○、同案被告黃仁暉於警詢中，亦均陳述該等遭查獲之毒品，係為供其等自行施用，且係分別向「宏哥」、「啊中」之人所購得等語（見毒偵1787號卷第4-6頁；毒偵2022號卷第5-6頁），被告劉天佑於警詢中亦僅主張在住處所查獲之海洛因1包（即A毒品）係向綽號「阿哥」之人購得，為供己施用等語（見毒偵2022號卷第12-15頁）。嗣被告劉天佑、甲○○、同案被告黃仁暉於108年3月19日移送臺灣桃園地方檢察署接受檢察官偵訊，檢察官並依序偵訊同案被告黃仁暉、被告甲○○、劉天佑，同案被告黃仁暉、被告甲○○原均主張B、C毒品為其等個人所持有，與被告劉天佑無涉，嗣被告甲○○終承認B毒品原為被告劉天佑所有等語（毒偵1787號卷第76-78頁背面），而被告劉天佑原亦否認自被告甲○○、同案被告黃仁暉處所查獲之
B、C毒品為其所有，終坦承B、C毒品為其所有並交付被告甲○○、同案被告黃仁暉持有（見毒偵2023號卷第39頁背面、第40-41頁），然此際檢察官已自被告甲○○供述，知悉本案查獲純質淨重10公克以上之海洛因初為被告劉天佑所有，嗣與被告甲○○、同案被告黃仁暉共同持有等情，被告劉天佑並未在偵查犯罪之檢警未發覺其上開犯罪前坦承犯行，而與自首要件不符。被告劉天佑主張其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪部分，應依自首規定減輕其刑云云，為無理由。
⒉又按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法
第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告劉天佑、甲○○本案所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，已敘明係審酌被告2人未能自新、徹底戒絕毒癮，持有海洛因純質淨重10公克以上以供施用，且對社會治安亦造成潛在之危險，所為殊無可取，並考量其等犯罪之動機、目的、手段、素行、持有毒品之數量，暨其等犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀而為量刑，無濫用裁量權之情形。被告劉天佑、甲○○上訴請求從輕量刑云云，亦均無足取。
㈣據此，被告劉天佑上訴主張本件其所犯持有第一級毒品純質
淨重10公克以上之犯行應有自首減刑之適用云云，於法無據。另被告劉天佑、甲○○所犯此部分之量刑基礎亦未改變，其等上訴請求從輕量刑亦均為無理由。然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決關於被告劉天佑部分及被告甲○○犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分均撤銷改判。
伍、科刑爰審酌被告劉天佑、甲○○2人均明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，對於人體健康戕害甚巨，政府因而嚴令禁絕持有大量之毒品，助長毒品氾濫之風，竟為本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，均所為非是，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、素行、持有海洛因之數量，暨其等犯後坦承犯行，態度尚可，另考量被告劉天佑為國中畢業、被告甲○○為高中畢業之智識程度、其等2人目前無業，在家照顧2人所生之未成年子女之生活狀況（見本院卷第226頁）等一切情狀，就所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
陸、沒收扣案如附表編號1、2、3所示之A、B、C毒品，為被告劉天佑、甲○○所共同持有之第一級毒品，附表編號4所示之D毒品，為被告甲○○所持有之第一級毒品，且經鑑驗確均含有海洛因成分，已如前述。是被告劉天佑就附表編號1、2、3所示之A、B、C毒品，被告甲○○就附表編號1、2、3、4所示之A、B、
C、D毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其等所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪刑項下，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。至扣案電子磅秤係供被告劉天佑向他人購買毒品時秤重所用等節，業經被告劉天佑於警詢中供述在卷，難認係供其犯上開罪行所用之物；其餘扣案物，經核亦與本案無關，爰不予宣告沒收，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉提起公訴，被告劉天佑、甲○○上訴後，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國110年1月21日
刑事第十五庭審判長法官林怡秀
法官陳信旗法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
就持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
就施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官林君縈中華民國110年1月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表編號扣案物品備註1海洛因7包（合計淨重19.38公克，驗餘淨重19.33公克，純度78.78%，純質淨重15.15公克）-即B毒品自被告甲○○身上扣得，被告劉天佑、甲○○及同案被告黃仁暉3人共同持有（另自被告甲○○身上扣得之海洛因1包〈淨重0.31公克，驗餘淨重0.30公克；即D毒品〉，為被告甲○○自行向他人購得，非與被告劉天佑；同案被告黃仁暉共同持有，依法不得於被告劉天佑所犯共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪行項下諭知沒收2海洛因14包-即C毒品⒈米白色粉末11包（合計淨重39.23.公克，驗餘淨重38.23公克，純度81.99%，純質淨重32.16公克）⒉碎塊狀3包（合計淨重9.25公克，驗餘淨重9.01公克，純度89.72%，純質淨重8.30公克）自同案被告黃仁暉身上扣得，被告劉天佑、甲○○及同案被告黃仁暉3人共同持有3海洛因1包（淨重0.264克，驗餘淨重0.2568公克）-即A毒品自被告劉天佑身上扣得，被告劉天佑、甲○○及同案被告黃仁暉3人共同持有4海洛因1包（淨重0.31公克，驗餘淨重0.30公克）-即D毒品〉自被告甲○○身上扣得，為被告甲○○個人持有