裁判字號：臺灣新北地方法院93年訴更字第9號民事判決
裁判日期：民國94年02月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決93年度訴更字第9號原告戊○○即 羅胡奔妹 訴訟代理人 邱六郎 律師被告丁○○被告乙○○被告丙○○上二人共同訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
張凱輝 律師甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經刑事庭移送前來（92年附民字第39號），原告對於中華民國93年3月10日本院第一審裁定（92年度訴字第2270號）提出抗告，經臺灣高等法院發回更審（93年度抗字第1328號），本院於94年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告本為羅胡奔妹，於93年3月12日死亡，有可稽，其繼承人戊○○聲明承受訴訟，核無不合。
二、被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4、7款定有明文。查原告起訴時，係請求被告丁○○、乙○○塗銷抵押權設定登記，嗣因抵押物業經拍賣，而於第二次言詞辯論期日追加被告丙○○，改以請求被告三人連帶賠償509萬元及法定遲延利息，核無不合，先予敘明。
四、原告主張：被告丁○○於八十九年間，藉詞洽辦補領羅胡奔妹之權其請領印鑑證明，亦未同意提供土地供丁○○為借款之擔保，竟越權使用羅胡奔妹之印章，偽造『羅胡奔妹』之簽名，請領『羅胡奔妹』之印鑑證明，又在土地及建築改良物抵押權設定契約書上，越權使用羅胡奔妹之印章，偽造『羅胡奔妹』之簽名，持偽造之土地及建築改良物抵押權設定契約書，併所矇領之『羅胡奔妹』之印鑑證明，向乙○○借款二百萬元，並向地政機關為抵押權設定登記，經本院91年度訴字第2177號偽造文書案件判處有期徒刑六月確定。丁○○於偽造文書偵查期間，要求羅胡奔妹撤回告訴，而與羅胡奔妹成立協議書，由丁○○為借款人，羅胡奔妹提供不動產，向金融機構貸款250萬元，作為清償乙○○之借款債權。依協議書之約定，被告乙○○，丁○○要負責向金融機構貸款，詎被告乙○○、丁○○與羅胡奔妹成立協議，只在意圖推卸被告丁○○之偽造文書之刑責，並藉由協議書之成立，為不法之抵押權設定取得正當性，實際上並無向金融機構貸款之意，復因被告乙○○已聲請停止拍賣，而金主是丙○○，為保障債權，另以被告丙○○為債權人，通謀虛偽訂立借款三百萬元之契約書，惟事實上，羅胡奔妹或原告並未向被告丙○○借款，更未同意辦理抵押權設定，被告丙○○竟對羅胡奔妹之不動產聲請拍賣，致羅胡奔妹因抵押物拍定而喪失所有權，自屬構成侵權行為。並聲明：（一）被告應連帶給付原告509萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
五、被告丁○○未到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
六、被告乙○○、丙○○則以：因被告丁○○無法清償對乙○○之借款200萬元，乙○○乃向法院聲請拍賣抵押物，嗣原告之被繼承人羅胡奔妹同意提供上開抵押物，由丁○○為借款人向金融機構借款250萬元以清償乙○○之借款債權，乙○○則向執行法院聲請延緩執行二個月，惟二個月過後，丁○○因債信不佳，無法向金融機構貸款，丁○○偕同羅胡奔妹親自簽名蓋章改向丙○○借款300萬元，乃由原告及訴訟代理人邱六郎為見證人，由丙○○、丁○○、羅胡奔妹三方訂立借款契約書，所得借款用以清償乙○○，乙○○始塗銷抵押權登記，另由羅胡奔妹設定抵押權予丙○○，嗣因借款期限屆至，丁○○仍未清償，丙○○只好實行抵押權，聲請拍賣抵押物，被告合法行使抵押權，有何故意過失侵害原告之權利可言等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
七、兩造不爭執之事實：１被告丁○○於八十九年間，受羅胡奔妹之託辦理補領
，取得羅胡奔妹之印章，明知羅胡奔妹未委託授權其請領印鑑證明，亦未同意提供土地供丁○○為借款之擔保，竟越權使用羅胡奔妹之印章，偽造『羅胡奔妹』之簽名，請領『羅胡奔妹』之印鑑證明，又在土地及建築改良物抵押權設定契約書上，越權使用羅胡奔妹之印章，偽造『羅胡奔妹』之簽名，持偽造之土地及建築改良物抵押權設定契約書，併所矇領之『羅胡奔妹』之印鑑證明，向乙○○借款二百萬元，並向地政機關為抵押權設定登記等情，業經本院91年度訴字第2177號偽造文書案件認定被告丁○○有罪，判處有期徒刑六月確定，有該案刑事判決附卷可稽。
２被告乙○○聲請拍賣羅胡奔妹之抵押物，經臺灣台北地方法
院89年度執字第25158號受理，乙○○於90年5月4日具狀聲請延緩執行二個月，後又聲請繼續執行，復於90年8月9日撤回執行，經本院調卷查明。
３被告丁○○與原告之被繼承人羅胡奔妹於90年5月2日成立
協議書（羅胡奔妹由原告代理），約定羅胡奔妹同意提供上開抵押物，由丁○○為借款人向金融機構借款250萬元以清償乙○○之借款債權。
４被告丁○○於90年8月24日向被告丙○○借款300萬元，並
由原告之被繼承人羅胡奔妹提供不動產設定最高限額450萬元之抵押權予被告丙○○，由原告及邱六郎律師為見證人，立有借款契約書（兼作借據），並為抵押權設定登記。
５被告丙○○聲請拍賣抵押物，經臺灣台北地方法院91年度執
字第599號強制執行事件將羅胡奔妹之抵押物以509萬元之價格拍定賣出。
八、得心證之理由：本件爭點為原告所稱：乙○○之借款實際上以丙○○為金主，被告丁○○與乙○○勾結，故意不向金融機構借款，擅自之借款債權，及羅胡奔妹與被告丙○○成立抵押權設定契約，均為通謀虛偽意思表示，丙○○竟聲請執行拍賣抵押物，被告三人構成共同侵權行為之主張，是否有理由？經查：協議書係由被告丁○○與羅胡奔妹所訂立，約定由丁○○徵得被告乙○○同意，向執行法院聲請延緩執行，丁○○向金融機構貸款，貸款用以清償乙○○之借款債權，此見協議書第一點，是依協議書約定，向金融機構辦理貸款為被告丁○○，非被告乙○○，而觀諸被告乙○○於90年6月1日曾以存證信函寄給羅胡奔妹及丁○○，函中表示「就協議書內容請求本人與債務人羅胡奔妹間拍賣抵押物轉向金融機構辦理抵押貸款清償本人抵押借款及其他費用乙事，經本人一再催促， 台端 等以權狀遺失及丁○○信用有瑕疵等相關理由，遲未積極尋求解決清償本人債務，嚴重影響本人權益」，有存證信函可稽(見93年度訴更字第9號第50頁），可見原告所稱：被告丁○○與被告乙○○勾結，故意不向金融機構貸款等情，與事實不符，為不可採。原告另稱：丙○○為乙○○之金主，丙○○並未拿出三百萬元借給丁○○等語，惟據被告乙○○稱：羅胡奔妹及被告丁○○及被告丁○○先生及我簽訂和解書，由原告訴訟代理人邱六郎律師當見證人，被告丁○○同意要將錢還給我，但後來沒有還錢，所以我繼續將系爭房屋拍賣，後來是被告丁○○的先生找丙○○借錢還給我，我才塗銷抵押權等語（見92年度訴字第2270號第27頁），被告丙○○稱：丁○○偕同羅胡奔妹親自簽名蓋章向伊借款，並以貸得之款項清償乙○○等語（見93年度訴更字第9號第29頁第10行)，復觀諸原告不爭執真正之借款契約書（兼作借據）第一條所載「本借據金額新台幣參佰萬元整，款項均以現金交丁○○親收訖，特立此據，乙方（丁○○）另開給甲方（丙○○）本票如附件」，堪認丙○○有提出借款予丁○○向乙○○清償之事實，況倘原告所稱丙○○為乙○○借款之實際金主為真，則乙○○之借款債權尚未受償，亦等於丙○○未受清償，當繼續以乙○○之名義為抵押權人，何須塗銷乙○○之抵押權登記，另辦理抵押權設定予丙○○？是原告所稱丙○○為實際金主，與客觀事實不符，亦難採信。末查，被告丁○○未能向金融機構借得款項，而轉向丙○○借款，以清償乙○○之債權，其行為並無不法，而丙○○為債權人，其行使抵押權以受償借款債權，本為權利之正當行使，有何侵權行為可言？綜上，原告主張被告丁○○、乙○○、丙○○有共同侵權行為，洵屬無據，其請求被告連帶賠償509萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國94年2月25日
民事第三庭法官陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年2月25日
書記官王波君