裁判字號：臺灣新竹地方法院95年簡上字第44號民事判決
裁判日期：民國95年11月27日
裁判案由：返還無權占有土地
臺灣新竹地方法院民事判決95年度簡上字第44號上訴人丁○○被上訴人新竹市政府法定代理人甲○○被上訴人新竹市香山區公所法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國九十五年三月二十四日本院新竹簡易庭九十四年度竹簡字第二五五號第一審判決提起上訴，本院於民國九十五年十一月八日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
二、上訴人方面：㈠聲明：
原判決廢棄。
先位聲明：被上訴人應將上訴人所有坐落新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖交叉部分所示面積十二平方公尺土地下方之水溝（下稱系爭水溝）拆除，將土地返還原告。
備位聲明：如先位聲明無理由，被上訴人應自起訴狀之繕本送達之翌日起，給付上訴人每年新台幣（下同）三萬二千二百零八元之相當於使用上訴人所有土地之補償金。
㈡陳述：均與原審判決書所載相同予以引用，補稱：系爭水溝
已經沒有水流，顯見整條水溝已壞掉不通，希望被上訴人將水溝移至公有地；另上訴人雖有於九十一年六月十三日向新竹市市長即被上訴人新竹市政府法定代理人陳情，但被上訴人新竹市香山區公所並未修復水溝蓋；上訴人算過在附近區域有十個排水口，拆除水溝後不會影響排水，上訴人在系爭土地上堆放建材，因水溝蓋損壞無法放置建材。上訴人之前手並未同意被上訴人設置水溝，被上訴人如果有使用的必要，應該徵收土地。
三、被上訴人方面：㈠新竹市政府：被上訴人新竹市政府經合法通知均未到庭，亦
未提出書狀到院，惟據其於原審到庭所為之陳述略稱：系爭土地係上訴人拍賣取得，拍賣前水溝即已存在。
㈡新竹市香山區公所：
⒈聲明：駁回上訴。
⒉陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：系
爭土地附近，僅有該條水溝，如果拆除水溝會影響排水，上訴人所有系爭土地係在死巷的巷尾，並無公有地可供移除水溝。且上訴人購買系爭土地時仍是空地，係後來才興建房屋，而系爭土地旁之新竹市○○○路○○○巷早在上訴人興建房屋前就已存在，上訴人系爭土地的一部分已經供巷道使用，上訴人希望將水溝移到四九六巷道下方，係屬被上訴人新竹市政府的職權，且水溝蓋設在巷道上人車來來去去不方便，水溝蓋也比較容易損壞。
理由
一、程序方面：㈠被上訴人新竹市香山區公所之法定代理人原為 蔡天力 ，嗣因
乙○○新任為所長，業據被上訴人新竹市香山區公所依據民事訴訟法第一百七十五條第一項規定，聲明由乙○○承受訴訟，續行訴訟，核無不合，併予敘明。
㈡被上訴人新竹市政府經合法通知，未於言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈢上訴人於原審起訴先位主張被上訴人應將上訴人所有系爭土
地上如原判決附圖交叉部分所示系爭水溝拆除，將土地返還原告，並備位主張如先位主張無理由，被上訴人應自起訴狀之繕本送達之翌日起，給付上訴人每年三萬二千二百零八元之相當於使用上訴人所有土地之補償金。嗣原審判決駁回上訴人先位及備位聲明，上訴人不服而僅就先位聲明提起上訴。惟查訴之客觀預備合併，原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力（最高法院八十六年台上字第一四一四號判決參照），是上訴人雖未就備位聲明提起上訴，然亦為上訴效力所及，本院應併予審理，先予敘明。
二、實體方面：㈠兩造不爭執之事項：
系爭土地係上訴人於八十五年八月二十日取得所有權，系爭土地位於新竹市○○○路○○○巷道路巷底一側，且系爭土地有一部份為四九六巷道路，在四九六巷道有一條水溝穿過系爭土地下方，水溝於系爭土地之面積為十二平方公尺。
㈡本件爭點為：上訴人上訴先位聲明請求被上訴人拆除系爭水
溝返還土地，是否屬權利濫用？若上訴人不得請求被上訴人拆除系爭水溝，則上訴人備位請求被上訴人支付補償金是否應准許？㈢經查：
⒈關於先位聲明部分：
⑴依市區道路條例第二條第一款規定：「市區道路，指下
列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。」，同條例第三條第二款規定：「市區道路附屬工程，指左列規定而言。．．．二、排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、欄路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、設備等。」，可知系爭水溝係市區道路之附屬工程。又依同條例第四條規定：「市區道路主管機關在中央為內政部；在省為省政府；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」；及同條例第五條規定：「市區道路之修築、改善及養護，其在縣（市）轄區內者，得由各鎮公所辦理之。」，可知縣市○市區道路之主管機關屬縣市政府，在縣市市區道路之修築、養護改善，其辦理權責亦在縣市政府，並得由各公所辦理。系爭水溝係新竹市○○○路○○○巷之道路旁興建而穿越如原判決附圖交叉線所示之上訴人所有系爭土地之下方，已如前述，而新竹市○○○路○○○巷係於七十五年五月二十九日整編為巷道，該巷水溝係於九十二年間由被上訴人新竹市香山區公所編列經費修繕而非新建，且依該所近十年來工程資料均無該地點水溝興建資料，顯見該水溝應於八十二年前即已興建完成等情，有被上訴人新竹市政府九十五年三月八日府工養字第０九五００一一九九六號函在卷可憑（見原審卷第六四頁），是系爭水溝之修築、改善、養護權責機關，自係被上訴人無疑，被上訴人於上訴人所有之系爭土地上施作系爭水溝，而系爭水溝由被上訴人管理使用，與上訴人所有權之行使，自有扞格。
⑵按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，為民法第一百四十八條第一項所明定。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年台上字第七三七號判例、九十二年度台上字第一四四六號判決可參）。
⑶查上訴人係於八十五年八月二十日取得系爭土地所有權
，且兩造對於上訴人取得系爭土地所有權前，系爭水溝即已存在等情並不爭執，復參照前開被上訴人新竹市政府函，是堪認系爭水溝在上訴人取得系爭土地前已興建完成，且迄今已逾十年以上時間。而上訴人於九十一年六月十三日向新竹市市長陳情，主張系爭土地上之排水溝溝蓋損壞，致其堆高機無法在地上使用，侵害其權利，經市長室轉交該陳情書至被上訴人新竹市香山區公所，經被上訴人新竹市香山區公所以九十一年六月二十八日香經字第九一００００六六三０號函覆上訴人將派員前往修復溝蓋，嗣被上訴人新竹市香山區公所即派員修復水溝之事實，有新竹市香山區公所上開函文及上訴人之陳情書在卷可憑（見原審卷第二０至二一頁）。因此，系爭水溝因上訴人之陳情，經被上訴人新竹市香山區所始派員修復一節，亦可認定。
⑷又查，系爭水溝係位在上訴人所興建之建物後方之空地
下，上訴人將該空地以鐵絲圍籬圍住，其上堆置有模板等情，業經原審勘驗現場屬實，有勘驗筆錄及照片可參（見原審卷第四四至四五頁、第四八至五０頁）。
⑸綜上各情，上訴人就系爭水溝上方之空地現係用於堆置
模板，則系爭水溝之存在，對上訴人前揭土地之利用，其影響甚微，且被上訴人新竹市香山區公所亦應上訴人之陳情而派員修復系爭水溝，而系爭水溝興建迄今已長達十年以上，並該水溝須穿越上訴人所有之前揭土地始能達其排水之功能，因此，倘准拆除上訴人所有土地上之系爭水溝部分，非但妨害整條水溝之排水功能，且在上訴人所有土地上之水溝拆除後，在該處形成排水中斷之情形，造成該區域有淹水之危險，將有礙該區域之安全。準此，拆除系爭水溝，上訴人自己獲益甚少，但對於公益損害甚大，是上訴人請求被上訴人應將系爭水溝拆除，顯有權利濫用之情形。從而，揆諸前揭說明，上訴人本於民法第七百六十七條之規定，先位聲明請求被上訴人應將其所有坐落系爭土地上如原判決附圖交叉部分所示面積十二平方公尺土地下方之系爭水溝拆除，將土地返還上訴人，屬權利濫用，其請求自不應准許，原審予以駁回，並無違誤。
⒉關於備位聲明部分：
⑴上訴人備位聲明請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起
給付每年三萬二千二百零八元之相當於使用上訴人所有土地之補償金。上訴人並未表明請求之依據為何，惟其可能之民法上依據屬侵權行為之損害賠償，然被上訴人係應上訴人之陳情而修補系爭水溝，難認有何故意或過失不法侵害上訴人之所有權情事。
⑵而系爭水溝雖非道路之本身，僅係道路之設施，惟依前
揭市區道路條例第三條第二款之規定，可知系爭水溝屬道路之附屬工程，與道路在使用上有相互依存之關係，而系爭水溝所在之新竹市○○○路○○○巷自七十五年即已編為巷道，應認系爭水溝所在之道路已成立公用地役關係，而被上訴人為解決排水問題，於現有既成道路施做之水溝，並未變更該道路形態，仍應認公用地役關係存在於系爭水溝。按公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，與民法上地役權觀念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概；基上所述，既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為其成立要件，且如私有土地已認有公用地役關係之存在者，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院四十六年判字第三九號判例及司法院大法官釋字第四００號解釋之解釋理由書參照）。此亦屬民法第七百六十五條前段之所謂「法令限制之範圍」，而構成所有權人自由使用、收益、處分其所有物之限制。
⑶至上訴人因系爭土地於水溝所在處成立公用地役關係，
致使其權利之行使受有限制，無法自由使用、收益系爭土地，固屬對上訴人於憲法所保障之財產權之限制，若無任何補償而令人民承受此一公法上義務，顯非事理之平，故前揭司法院釋字第四００號解釋即認為，符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。因此，依照該號解釋之意旨，上訴人得請求國家機關對成立公用地役關係之系爭土地，依照法律之規定予以徵收，並加以補償。惟此一徵收補償，涉及財政及政治之範疇，非民事法院所得審究，應循行政訴訟程序請求，上訴人於民事法院以此請求被上訴人支付補償，自非合法。
⒊綜上，系爭水溝所在上訴人所有之系爭土地部分固為被上
訴人所管領使用，惟系爭水溝已存有公用地役關係，且上訴人請求拆除系爭水溝之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大，其請求顯有權利濫用之情形，從而上訴人先位主張被上訴人應將系爭水溝拆除，並將系爭水溝所占用之土地返還予上訴人，及備位主張被上訴人支付補償金，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前揭判斷不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年11月27日
民事第二庭審判長法官楊明箴
法官彭淑苑法官黃美盈以上正本係照原本做成。
本判決不得上訴。
中華民國95年11月27日
書記官鍾佩芳