裁判字號：臺灣雲林地方法院92年訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國92年11月19日
裁判案由：水土保持法
臺灣雲林地方法院刑事判決九十二年度訴字第七六號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人藍庭光律師右列被告因違反水土保持法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度偵字第一０三三）及移通常程序審理，移
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係雲林縣○○鄉○○○段三十之十、三十之五、三十二之
六、三十三、四十二之二號面積合計０‧五０四七公頃一般農業用地之所有權人，明知採取土石，依水土保持法第十二條之規定，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，始得挖取，竟不顧上開法令要求，逕將上開農地所含之土石，以每立方公尺，新台幣（下同）七十元之價格，賣與亦知上情姓名、年籍不詳，綽號「阿猴」之成年男子，兩人共同基於違反上開規定之犯意聯絡，擅自於民國（下同）九十年十一月五日起，僱用不明人員及機具，於上開土地全面開挖採取土石，嗣於同年月八日十時四十分許，為警查獲時，已開挖成長六十五公尺、寬四十公尺、深十公尺以上之不規則坑洞，造成該地土石裸露，破壞地表及地下水源涵養，並湧出地下水形成一片水池，而生水土流失之損害。因而認被告係共犯水土保持法第三十三條第三項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。本件公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非以被告自白將上開農地所含之土石，以每立方公尺七十元之價格，賣與姓名、年籍不詳，綽號「阿猴」之成年男子，僱用挖土機、砂石車開挖前開土地，及開挖之面積、深度等事實，並有卷附之土地所有權狀、現場照片、勘驗筆錄等可以佐證，為其論據。訊之被告固坦承為雲林縣○○鄉○○○段三十之十、三十之五、三十二之六、三
十三、四十二之二號土地所有權人，且將上開農地所含之土石，以每立方公尺七十元之價格，賣與姓名、年籍不詳，綽號「阿猴」之成年男子，及僱用不明人員及機具，於上開土地開挖採取土石，惟否認有上述犯行，辯稱：（一）不知道有違反水土保持法，（二）根據水土保持法第三十三條第三項、第一項第二款、同法第十二條至第十四條、水土保持法施行細則第八條之規定，應先擬具水土保持計劃之開發、經營或使用行為者，其種類均為於「山坡地」或「森林區」內從事農林漁牧等開發或採取土石等，然本案土地並非山坡地，亦非森林區，自無該法之適用。（三）又水土保持法第三十三條第三項之構成要件，除違反同法第十二條至第十四條規定，或同法第二十三條規定外，尚須此等違規行為，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，然本案並無具體實證證明有致生水土流失之情形。
三、經查：
(一)本案雲林縣○○鄉○○○段三十之十、三十之五、三十二之六、三十三、四十二之二號五筆土地之地目均為田地，使用分區為一般農業區、使用類別為農牧用地，有土地登記謄本五件及照片二十六張（警、偵卷）在卷可稽，該五筆土地之地勢平坦，且地目為田地之農牧用地，應非屬水土保持法所規範「山坡地及森林區」。
(二)現行水土保持法施行細則，即八十九年二月二十九日修正部分條文第八條明文：依本法第十二條至第十四條規定應先擬具水土保持計劃之開發、經營或使用行為，其種類如下：於「山坡地或森林區內」，從事農、林、漁、牧地之開發利用所需修築農路、開挖整地或整坡作業。於「山坡地或森林區內」，開礦、採礦及其鑿井或設置有關附屬設施。於「山坡地或森林區內」，採取土石或設置有關附屬設施。於「山坡地或森林區內」，修建鐵路、公路、溝渠或農路以外之其他道路。於「山坡地或森林區內」，開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。直轄市或縣市主管機關，亦得視轄區環境特性或需要，擬定較前項嚴格條件，報請中央主管機關核定後實施。直言之，水土保持法施行細則，已將水土保持法第十二條第一項規定適用範圍，限縮於「山坡地及森林區內」之土地開發利用或使用，而將「一般平地區域」，剔除在外。
(三)該施行細則第八條將水土保持法第十二條適用，限於山坡地及森林區之理由，蓋因水土保持法適用全國土地，從高山林地、山坡地、平地、一直到海岸。該土地經營人、使用人或所有人，均為水土保持義務人。因此，依該法第八條規定，水土保持義務人於治理或經營、使用土地時，應依水土保持技術規範，實施水土保持之處理與維護。復依第十二條及第十三條規定，水土保持義務人，亦應先擬具水土保持計畫送主管機關審核。亦即主管機關農委會，已明認全國土地之水土保持義務人，依水土保持法均有擬具水土保持計畫，送主管機關審核義務。然於執行水土保持法第八條、第十二條及第十三條規定時，考量坡度為造成土石流失及災害之關鍵因子及簡政便民需要，於水土保持法施行細則第八條規定，將水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫送主管機關審核適用範圍，限於「山坡地及森林區」。又參諸行政院農委會於八十八年二月十一日以八八農林字第八八一○三四二九號函之規定，於山坡地或森林區內，申請開發利用之基地，申請人如認其地形平坦或其他特殊因素，需開挖整地時，得先報請直轄市、縣市水土保持主管機關勘察認定。經直轄市、縣市水土保持主管機關認定，非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，無需依水土保持法第十二條及第十三條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。惟申請人於施工期間，仍應依水土保持法第八條規定，實施必要水土保持處理與維護。換言之，農委會所以限縮擬具水土保持計劃送請核定之義務範圍，僅在山坡地、森林區，乃緣於㈠考量災害之關鍵因子。㈡簡政便民需要。關於第一點，有水土保持法第一條規定支持。蓋依前所述，水土保持法立法目的，乃在調和土地合理利用，減免災害發生。至第二點，乃肇因土地開發利用之類型繁多，諸如建築物興建、溝渠造設、馬路舖設、地下管線掩埋、甚至地質、土壤改良措施等等，無不涉及採取地面或地下土石，有時甚至，須採取抽取地下水措施，依規定全屬該法第八條第三款，採取土石之規範範疇，若均需提出水土保持計劃送請核定，主管機關恐不堪負荷業務量，而形成執法從寬疑慮。是農委會限縮水土保持法第十二條第一項之適用範圍，應可理解。
(四)農委會九十二年三月廿一日函釋，更明確表示：非屬山坡地及森林區範圍土地，其水土保持義務人，有水土保持法第八條第一項第三款之開發經營使用行為時，無需依同法第十二條第一項規定，擬具水土保持計劃送請主管機關核定。因此，本件被告上述行為，自無水土保持法第三十三條第一項第二款規定適用。上述行為之水土保持義務人，即使有擬具水土保持計畫，主管機關亦不受理審核。
(五)按刑事法律所稱之犯罪主體，一般而言，係指具有犯罪之能力而得以實現犯罪行為之人格者。本於罪刑不可分原則，犯罪主體與受刑主體本屬同一，所以其亦得解為具有接受刑事制裁能力之主體。所謂犯罪能力與刑法第十八條至第二十條之責任能力不同，蓋一般人有無因其行為而接受刑法評價之資格（犯罪能力），與特定人應否因其行為而受刑事制裁之非難（責任能力），顯屬不同層次之問題，不能混淆，先予敘明。所謂犯罪能力，指具有實現刑事法律之犯罪構成要件之能力者，在法律無特別限制之情況下，任何自然人，凡於我國刑事法律效力所及範圍內，均有犯罪之能力。但是，有犯罪能力者並非每個人都實現犯罪，屬犯罪主體者亦非每個人都是犯罪人，所以，所謂犯罪主體、犯罪能力，均內含犯罪之可能性與守法的可能性之概念，也就承認任何人均具有選擇犯罪或不犯罪之本性，任何人均具有遵守刑事法律之禁止或命令規範，或不遵守、破壞刑事法律之禁止或命令規範的選擇能力。由此推斷，具備這種犯罪或不犯罪之選擇能力者，而有實施犯罪與否之可能者，始有犯罪主體之適格。此雖未如身分犯一樣明文於刑事法律之構成要件上，但立法者於制定法律時，已對國民選擇的空間做了考量，來決定採取嚴格或寬鬆的手段，以限制人民的權利。法律之規定若否認了這個選擇能力，剝奪國民選擇守法的可能，此時，構成犯罪要件事實是自動實現、強制實現的，則國民已不具有犯罪能力，當然不是犯罪主體。同理，水土保持義務人具有遵從法令要求擬具水土保持計畫送請核定之可能者，其可以選擇擬具計畫送請核定，亦可選擇不擬具計畫送請核定，而準備受罰，然若未依規定擬具水土保持計畫送請核定即行採取土石，致生水土流失者，更應受刑事處罰，而具有犯罪能力，得為犯罪主體。但是，水土保持義務人若現實上根本無從依據法令之規定擬具水土保持計畫，送請主管機關核定者，其當然沒有遵守或實現水土保持法第十二條第一項、第二項、第三十三條第一項第二款所要求之法義務遵守之餘地，因為依據現行法令之執行，水土保持義務人之上述服從義務是無法實現的。即使擬具計畫送請核定，主管機關也不會受理予以核定。在其無從選擇遵循該命令規範之情況下，自難認其具有實現水土保持法第三十三條第三項、第一項第二款之犯罪能力，因為機關法制上已剝奪其選擇實施犯罪與否之可能性，具有強制其入罪之性質，此時，其非上述條文之犯罪主體，而是刑事法律規範之客體。相反的，若謂非屬山坡地、森林區之其他土地之水土保持義務人在未依法擬具水土保持計畫送請主管機關核定前，不得對土地有治理、經營、使用等行為者，只能維持土地現狀，不啻要求水土保持義務人不得利用其土地，等同剝奪其對土地之用益權，這種觀點與水土保持法第一條所稱：「促進土地合理利用」、「增進國民福祉」之立法目的顯然相違，亦與憲法第二十三條所揭示之法律限制而非剝奪人民權利之意旨不符，法院無法認同。
(六)綜上所述，被告固為本件右述五筆土地之所有權人，有土地所有權狀在卷可憑。依水土保持法第四條規定，被告為水土保持義務人，固無疑義。然該五筆土地，非屬水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項前段規定範疇，已如前述。被告於本罪之犯罪主體顯然不適格，而無犯罪能力，學理上稱此為事實欠缺（即構成要件欠缺），實務上認此乃構成要件不該當，不成立犯罪（參最高法院二十八年台上字第二０七五號判例要旨、司法院二十六年院字第一六三七號解釋），自應為其無罪之諭知。
(七)末按法院之審判對象及範圍，依不告不理，無訴即無裁判之訴訟原理，理應嚴格的受檢察官實際追訴意志之限制。即檢察官就一個社會生活事實，經評價、抉擇並整備而形成之該當犯罪要件具體事實，以之請求法院判斷該具體事實之存否及其法律效果。從而，若該具體事實經法院認定其存在，必須是會發生一定法律效果的判斷。因此起訴書就犯罪事實之記載，其作用不單只是向法院告知被告罪嫌之主張，更是當事人向法院為事實認定及法律效果宣示的請求。從而，法院之審判任務，只不過是被動的判斷該主張或請求事實之存否，併宣示其法律效果之作用而已。是故法院審判範圍，自不得脫逸起訴書所記載之範圍而為審判，縱審理後認定之事實與起訴書記載之事實發生歧異，法院只能以起訴書所記載之犯罪事實無法證實為由，為無罪之法律效果宣示，令其重行起訴。又按解釋法律之客觀、正當意義，乃法院專屬審判職權之法理，故縱檢察官主觀之罰條記載有錯誤時，此時亦不發生審判對象應否變更的問題。本案起訴之犯罪事實，業如事實欄所載，公訴蒞庭檢察官雖就罰條之主張，追加區域計劃法第十五條第一項、第二十一條第一項、第二十二條，然就犯罪事實之主張，則與原起訴檢察官之主張相同，本院自僅得以原起訴之犯罪事實作為認事用法之依據，再起訴書犯罪事實欄就被告之行為是否違反區域計劃法規定之記載付之闕如，依前所述，本院自無由逾越起訴之範圍而為審判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十九日
臺灣雲林地方法院刑事第四庭
審判長法官法官法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。