裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第1580號民事判決
裁判日期：民國106年08月16日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第1580號原告高門大樓管理委員會兼法定代理人 王必榮 原告 葉慧玲
陳甘光 王雅玲 何政芬 高中興 林增益 林俊佑 共同訴訟代理人 謝秋蘭 律師被告 黃鈺芬
黃鈺芬即 馨凰 百貨行共同訴訟代理人 林石猛 律師
蔡琇如 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告黃鈺芬應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地上如附圖所示B部分（面積十六點五六平方公尺）內物品清空，並將該部分土地及增建地上物返還予原告王必榮、葉慧玲、陳甘光、王雅玲、何政芬、高中興、林增益、林俊佑及共有人全體。
被告黃鈺芬應將設置於門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號地下一樓隔間牆拆除，並將如附圖所示D部分（面積十六點四五平方公尺）建物內之物品清空，將該部分建物返還原告王必榮、葉慧玲、陳甘光、王雅玲、何政芬、高中興、林增益、林俊佑及共有人全體。
被告黃鈺芬應給付原告陳甘光、王雅玲、王必榮、何政芬、高中興、林增益各新臺幣壹萬玖仟參佰貳拾伍元；給付原告葉慧玲壹萬壹仟零伍拾陸元；給付原告林俊佑壹仟陸佰陸拾玖元，及均自民國一０四年六月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一０四年六月二十五日起至返還上開土地、建物之日止，按月給付原告陳甘光、王雅玲、王必榮、何政芬、高中興、林增益、葉慧玲及林俊佑各新臺幣參佰玖拾肆元。
被告黃鈺芬即馨凰百貨行應將設置於門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物外牆上載有「小不點小舖」字樣之廣告看板二面拆除，並應給付原告高門大樓管理委員會新臺幣肆仟參佰捌拾參元，及自民國一０四年六月二十五日起至拆除日止，按月給付原告高門大樓管理委員會新臺幣肆佰捌拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一至四項於原告以新臺幣貳拾參萬陸仟元供擔保後得假執行；如被告提出新臺幣柒拾萬捌仟元或等值之郵局定期存款單為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
一、原告主張：原告葉慧玲、陳甘光、王雅玲、王必榮、何政芬、高中興、林增益、林俊佑（下合稱原告葉慧玲等人，分則以姓名稱之）分別為門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物（下稱系爭建物）2樓、3樓、5樓、6樓、7樓、8樓、9樓、10樓之區分所有權人，該建物坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），其地上層共12樓，地下層為1層，而被告黃鈺芬為系爭建物1樓（下稱系爭
1樓建物）之區分所有權人。被告黃鈺芬於民國100年4月間購置系爭1樓建物，並於同年5月遷入後，在未得原告葉慧玲等人及其他共有人同意、亦無分管契約之情況下，擅自占有如附圖所示B部分堆放私人物品，又擅自在系爭建物地下室興建隔間牆（設置於建號18858建物內，由地上1樓南面算起10.6公尺處），並將如附圖所示D部分用以堆置私人物品，被告黃鈺芬上開行為，已排除原告葉慧玲等人及其他共有人就如附圖所示B、D部分之使用，顯已違反民法第
820條共有物管理之規定，而侵害原告葉慧玲等人及其他共有人就共有物之使用權，原告葉慧玲等人自得本於所有權請求被告黃鈺芬將前開占用之共用土地、建物返還予全體共有人。又被告黃鈺芬自100年5月起無權占有如附圖所示B、
D部分，係無法律上原因而受有相當於租金之不當得利，自應返還不當得利予原告葉慧玲等人，並自起訴狀繕本送達之翌日即104年6月25日起至交還如附圖所示B部分土地及其上地上物、交還如附圖所示D部分建物日止，按月以新臺幣（下同）6,660元計算，依原告葉慧玲等人之應有部分比例給付原告（即原告葉慧玲等人每人每月555元）。另被告黃鈺芬獨資經營馨凰百貨行，而在系爭建物1樓外牆設有「小不點小舖」字樣之廣告招牌2面，係無權使用系爭建物外牆，故被告黃鈺芬即馨凰百貨行（下稱馨凰百貨行）應將設置於系爭建物外牆上載有「小不點小舖」等字樣之廣告看板2面拆除，並應給付原告高門大樓管理委員會（下稱高門管委會）自起訴日起回溯9月之相當於租金之不當得利共56,700元，並自起訴狀繕本送達翌日即104年6月25日起至廣告招牌拆除日止，按月給付原告高門管委會6,300元之不當得利。為此，依民法第179條、第820條第1項、第821條、第
767條、公寓大廈管理條例第6條第1項第5款、第3項、第7條、第8條、第9條第2項及第4項規定，聲明求為判決：㈠被告黃鈺芬應將坐落系爭土地如附圖所示B部分（面積16.56平方公尺）土地上增建之地上物內物品清空，並將該部分土地及增建地上物交還系爭建物全體區分所有權人（含原告王必榮、葉慧玲、陳甘光、王雅玲、何政芬、高中興、林增益、林俊佑等在內）。㈡被告黃鈺芬應將設置於系爭建物地下1樓隔間牆（設置於建號18858建物內，由地上1樓南面算起10.6公尺處）拆除，並將如附圖所示D部分建物內之物品清空，將該部分建物交還系爭建物全體區分所有權人（含原告王必榮、葉慧玲、陳甘光、王雅玲、何政芬、高中興、林增益、林俊佑等在內）。㈢被告黃鈺芬應給付原告陳甘光王雅玲、王必榮、何政芬、高中興、林增益各27,555元；給付原告葉慧玲15,585元、給付原告林俊佑2,354元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即104年6月25日收受）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另自104年6月25日起至交還第1項聲明所載如附圖所示B部分土地及其上地上物、交還第2項聲明所載如附圖所示D部分建物日止，按月以6,660元計算，依原告等區分所有權人之應有部分比例給付原告。㈣被告馨凰百貨行應將設置於系爭建物外牆上載有「小不點小舖」等字樣之廣告看板2面拆除，並應給付原告高門管委會56,700元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即
104年6月25日）起，至上揭廣告看板拆除、交還大樓外牆之日止，按月給付原告高門管委會6,300元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭建物第1次所有權登記為81年12月30日，乃民法物權編及公寓大廈管理條例修正或制訂前，係由地主即訴外人 高峻峰 等人與建商即訴外人 林金山 合建而成。系爭1樓建物第一手買受人 陳秀幸 向林金山購入該建物及地下室之「房屋預定買賣契約書」第4條及林金山與各承買人於81年12月30日簽立之「權屬同意書」（下稱系爭權屬同意書），均有約定如附圖所示B、D部分供系爭1樓建物住戶使用，應認已具分管契約之性質，故被告黃鈺芬對於如附圖所示B、D部分有管理使用收益之權利，並非無權占有。又系爭權屬同意書為林金山所製作交付，且通往地下室之樓梯、1樓後方之現狀均與林金山交屋時大致相同，佐以系爭1樓建物之第二手區分所有權人 楊秀禎 於買受系爭1樓建物後，即使用如附圖所示B、D部分10餘年，均無住戶表示反對，足見建商與各承購戶確實有約定系爭建物地下室、1樓法定空地於平時由系爭1樓建物住戶管理使用，而於共有人間成立分管契約；又該分管契約既未經全體共有人同意終止，則各共有人仍應受分管契約之拘束，是原告請求被告黃鈺芬應將如附圖所示B、D部分返還予全體共有人，及應給付不當得利，均無理由。縱被告黃鈺芬應給付不當得利，如附圖所示B、D部分分別為法定空地、地下室，面積狹小，且被告黃鈺芬僅供作店舖儲藏室使用，故衡量被告黃鈺芬利用基地之經濟價值及所受利益，相當於租金之不當得利應以申報地價及建築物總價之年息5％計算為適當。另系爭建物本係供作商辦使用，參以國內一般商業習慣，營業場所均會在其建物外觀設置招牌，以彰顯其所在位置乙節以觀，應認系爭建物各區分所有權人間於區分所有樓層外牆懸掛招牌之行為，乃基於全體共有人所為之默示分管契約。再者，被告馨凰百貨行使用之廣告看板於向前手 楊素禎 買受系爭1樓建物之專有部分區分所有權時即已存在，原告高門管委會亦未舉證設立廣告刊板有違系爭建物之規約，是原告高門管委會請求被告馨凰百貨行拆除並給付不當得利，並無理由。且系爭建物其他層樓之所有權人或使用人亦有於外牆設置廣告看板，原告高門管委會默許其他樓層之所有權人或使用人設置廣告看板，卻單獨要求馨凰百貨行不得設置廣告看板並應給付相當於租金之不當得利，顯僅針對被告馨凰百貨行招牌事宜處理並提出訴訟，有違誠實信用並以損害被告馨凰百貨行為主要目的，屬權利濫用。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願以現金或郵局定期存款單等有價證券供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項㈠系爭建物為公寓大廈管理條例施行前所興建。
㈡被告黃鈺芬於100年4月18日登記為系爭1樓建物之區分所
有權人、同年5月遷入，且依建物謄本所載，地下層12.89平方公尺亦為被告黃鈺芬所有，並自斯時起占有使用如附圖所示B部分（面積16.56平方公尺）、D部分（面積16.45平方公尺）【卷二第42頁複丈成果圖】。
㈢系爭土地於99年1月至101年12月之申報地價為每平方公尺
35,445元、102年1月起為每平方公尺36,979.2元（卷一第82頁、第96至102頁地價第一類謄本）。
㈣被告黃鈺芬所有系爭1樓建物及地下室專有部分共33.73平
方公尺（卷一第83頁建物謄本），課稅現值為197,500元（卷二第223頁105年房屋稅繳款書），換算為每平方公尺5,855元。
㈤本件若有計算相當於租金之不當得利之必要，則兩造均同意
如附圖所示B部分之不當得利以申報地價為基準計算，如附圖所示D部分之不當得利以每平方公尺5,855元為基準計算。
㈥本件若有計算相當於租金之不當得利之必要，則兩造均同意
：原告陳甘光、王雅玲、王必榮、何政芬、高中興、林增益部分，得請求之期間為100年5月至104年6月24日，其中
100年5月至101年12月間，共計20個月；其餘102年1月至104年6月24日共計29.8個月（104年6月以0.8個月計）；原告葉慧玲得請求之期間為102年2月22日至104年6月24日，共計28.08個月；原告林俊佑得請求之期間為104年2月17日至104年6月24日，共計4.24個月。
㈦系爭建物1樓「小不點小舖」之廣告看板2面為被告馨凰百
貨行所有，面積分別為4.15平方公尺、1平方公尺，若有計算相當於租金之不當得利之必要，則兩造均同意占用總值按「11,358元/平方公尺×5.15平方公尺×10％÷12月」之計算式計算，即每月487元。
㈧系爭建物1樓及地下室共有部分之水電迄今均為1樓區分所
有權人繳納；1樓之廁所及廚房、地下室之廁所並非被告黃鈺芬興建。
㈨系爭建物2樓、6樓及9樓住戶均在系爭建物外牆設有招牌
，其中6樓招牌為現任高門管委會主任委員王必榮所有，9樓住戶前曾擔任高門管委會之主任委員。
四、得心證之理由㈠被告黃鈺芬占有使用如附圖所示B、D部分，有無合法之占
有權源？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定。又民法第821條規定之請求權，非必須由共有人全體共同行使，以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起；惟請求返還共有物之訴，依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還（司法院院字第1950號解釋文、最高法院28年上第2361號判例、71年台上第1661號判例參照）。且各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢參照）。又共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例、95年度台上字第765號判決意旨可參）。而占有共有物特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，倘原告以無權占有為原因請求返還共有物，被告如係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。申言之，依民事訴訟法第
277條前段規定，被告自應就系爭建物有分管協議、其取得占有係有法律上權源之事實負舉證責任。
2.原告葉慧玲等人主張其等為系爭建物之共有人，對於系爭土地之權利範圍各為十二分之一，而系爭建物建造執照原核准圖說，並未標示專有部分、共用部分、約定專用部分及約定共用部分，其中1樓面積29.10平方公尺、屋頂突出物28.36平方公尺、騎樓17.28平方公尺及地下層60.44平方公尺則登記為系爭建物公共設施等節，有高雄市政府工務局104年10月12日高市工務建字第10437704600號函及所附原核准圖說、新興地政事務所104年11月2日高市地新登字第10470974200號函及所附建物登記公務用謄本各1份存卷可考（見卷一第168至169頁、第176至177頁），故系爭建物之每一區分所有權人，除就該建物各自獨立之專有部分享有單獨所有權外，並就1樓面積29.10平方公尺、屋頂突出物
28.36平方公尺、騎樓17.28平方公尺及地下層60.44平方公尺部分取得共有之權利，即每一區分所有權人對上開共同使用部分之任一點，皆得依其應有部分比例享有使用占有之權利。再如附圖B、D所示部分既係系爭建物之法定空地及法定地下避難空間，即應屬該建物每一區分所有權人共有之土地及建物，此自為至明之理。
3.被告黃鈺芬雖辯稱：建商與各承買人簽立之系爭權屬同意書，即有約定如附圖所示B、D部分供系爭1樓建物住戶使用，該權屬同意書係屬分管契約性質，故其對於如附圖所示B、D部分有管理使用收益之權利，並非無權占有云云，並提出系爭權屬同意書影本、房屋預定買賣契約書影本各1份為據（見卷一第187頁、卷三第23至33頁）。經查，系爭權屬同意書固有記載：「茲同意座落於高雄市○○區○○○段○○○○號門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號地下室避難空間及1樓法定空地平時歸1樓管理使用，空襲時依規定供公眾為防空避難使用，本同意書並及於各戶房屋及繼承人及使用人」等語；卷附房屋預定買賣契約書第4條則約定：「㈠地下室權屬：地下室非防空避難空間，合併一樓之部分出售，避難空間平時供一樓管理使用，必要時依規定供公眾為防空避難使用。地下室全部均不列入公共設施面積。…㈢一樓大廳、一樓：隔間以外部分均為門廳列入公共設施面積，供公共使用。」等語。惟查：
⑴證人即系爭建物之建商林金山於本院審理時具結證稱：伊有
看過卷附之房屋預定買賣契約書（卷三第23至33頁），這是當時買賣系爭建物之買賣契約書無誤，契約書第4條就是就
1樓法定空地、地下室公共空間、頂樓平台為約定，約定內容就如契約書所示，但伊出售系爭建物時，並非所有買受人都簽同一份房屋預定買賣契約書，當時80年間，房子不好賣，伊有委由2個仲介幫忙賣房子，所以契約書可能不一樣，因為當時1樓所剩空間不多，所以就與地下室一同出售，有約定地下室平常就歸1樓使用；但伊當時並非與各住戶均有約定，因伊當時資金有問題，自己只出售4戶左右，有一些房子是被拍賣的，所以不可能每戶都有約定；另伊確有交付卷附之系爭權屬同意書予系爭1樓建物之買受人，系爭權屬同意書上的名字均係由伊書寫，印章亦係伊蓋的，當時係經由集資之方式興建系爭建物，所以有一些人係伊親戚，伊記得2、3、5樓住戶及地主高中興、 高中信 、高峻峰均有同意地下室歸1樓使用，當時係由高中信授權同意蓋印，至於
2、3、5樓住戶有無授權伊用印，伊不記得了，且伊也不確定其他住戶有無同意地下室歸1樓使用，9樓 張春燕 係伊前妻，6樓 黃素娥 、7樓何政芬之印章如何取得已不復記憶， 張春子 、 張俊卿 、 張甜 都是張春燕的姊妹等語（見卷三第55至65頁）；而證人即系爭1樓建物第一手買受人陳秀幸則於本院審理時具結證稱：伊有購買系爭1樓建物，當初是向林金山購買地下室全部，林金山當時有給伊使用證明，其他住戶也知道伊有購買地下室，他們知道伊有系爭權屬同意書正本，所以無人反對伊使用地下室，但伊未向在系爭權屬同意書上簽名的人求證簽名是否屬實等語（見卷二第182至
185頁）。以證人林金山乃為建商，證人陳秀幸則為系爭1樓建物之第一手買受人，其等對於系爭權屬同意書、房屋預定買賣契約書之內容、系爭建物地下室使用權約定情形應知悉甚詳，且其等現與兩造已均無密切之利害關係，應無甘冒偽證罪之風險而故為有利任一造證述之可能，其等上開證述內容應可採信。綜合證人林金山、陳秀幸上開證述，系爭權屬同意書雖係由林金山自行製作後交付陳秀幸，然其上「所有權人姓名」欄為林金山自行書寫，「簽名蓋章」欄則係林金山自行蓋印，林金山並未向各層住戶確認其等是否同意地下室避難空間及1樓法定空地平時均歸1樓使用，即為順利出售系爭1樓建物而自行製作系爭權屬同意書交付陳秀幸，而陳秀幸事後亦未再向其他住戶確認系爭權屬同意書之真正，衡以共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，本應由共有人全體共同協議訂定之，則以證人林金山、陳秀幸上開證述內容，本院自難認系爭建物全體共有人於購買初始即有同意該建物之地下室避難空間、1樓法定空地由系爭1樓建物所有權人使用，而認系爭建物共有人間已同意成立分管契約，則林金山與陳秀幸間，就該空地及避難空間所成立之協議，充其量僅為債權契約性質，並無從對抗第三人，更不因此使陳秀幸取得排除其他住戶所有權之權利。⑵又證人即被告前手楊素禎固於本院審理時具結證稱：伊係經
由法院拍賣取得系爭建物，前手陳秀幸認為地下室應該是屬於她的，所以伊與陳秀幸間有訴訟，系爭權屬同意書、房屋預定買賣契約書均係陳秀幸提供給法官，伊再向法院聲請影印來的；前案訴訟時，陳秀幸說地下室都是屬於她的，她向建商購買時，有支付價金去買地下室的部分；伊買受系爭1樓建物後，亦有使用地下室空間，用了10餘年，均無其他住戶表示異議等語（見卷三第66至70頁）。惟證人陳秀幸證稱：系爭建物地下室有部分是防空避難空間，伊沒有產權，只是買使用權，所以當時被拍賣時，沒有拍賣到這個部分，承買人（即楊素禎）也不願向伊購買此部分的使用權，既然楊素禎不買，伊就寧願捐給系爭建物之全體住戶，所以地下室使用權的部分，伊並未移轉給楊素禎，伊記得有向當時的主委陳甘光表示願意將此部分的使用權贈送給大樓等語（見卷二第182至185頁）。是依其2人上開證述內容，僅得證明兩人曾就楊素禎有無繼受陳秀幸就地下室取得使用權發生爭議，然陳秀幸並未經全體住戶同意使用地下室既如前述，則陳秀幸、楊素禎自行使用地下室10餘年雖無人出面反對，亦僅係斯時之共有人對於其2人使用地下室避難空間之行為未積極為反對之意思表示而為單純之沉默，尚未可推知各共有人間即有何默示同意成立分管契約之意思表示存在。
⑶綜上，系爭權屬同意書、房屋預定買賣契約書雖均有記載地
下室避難空間、1樓法定空地平時歸1樓管理使用等語，然上開內容未經建商林金山與全體承購戶為約定，自難認系爭建物共有人間已同意成立分管契約，是被告所辯上情即難憑採。
㈡被告馨凰百貨行於系爭建物1樓外牆設有廣告招牌，有無合
法使用權限？
1.按「公寓大廈」指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制，公寓大廈管理條例第3條第1款、第8條第1項分別定有明文。是公寓大廈之外牆應屬各區分所有權人之共用部分，關於在系爭建物1樓外牆設置廣告物之行為，除須合於法令規定外，並應經區分所有權人會議之同意，始得對抗區分所有權人。系爭建物雖為公寓大廈管理條例施行前所興建，然外牆屬於全體區分所有權人之共用部分，應無疑義。查兩造均為系爭建物之區分所有權人，已如前述，而系爭建物
1樓外牆所設「小不點小舖」之廣告看板2面為被告馨凰百貨行所有，面積分別為4.15平方公尺、1平方公尺乙節，兩造並無爭執（見卷三第17頁）。再經本院調閱原告高門管委會自94年度迄今之區分所有權會議紀錄，該大樓僅於96年、98年及103年度有函報區分所有權會議紀錄，惟內容並未就系爭建物外牆可否懸掛招牌乙事為任何決議，此有高雄市苓雅區公所104年10月6日高市苓區民字第10431667000號函及所附區分所有權會議紀錄附卷為憑（見卷一第163至167頁），是系爭建物區分所有權人並未就系爭建物1樓外牆為約定專用之決議，則被告馨凰百貨行未經區分所有權人會議之決議，自不得於外牆擅設廣告招牌，故原告高門管委會請求被告馨凰百貨行拆除上開廣告招牌，洵屬有據。
2.被告馨凰百貨行固辯稱：系爭建物之用途本係供作商辦使用，應認系爭建物各區分所有權人間於區分所有樓層外牆懸掛招牌之行為，乃基於全體共有人所為之默示分管契約云云。經查，證人林金山固證稱：系爭建物當初設計即非住家，而是個人工作室，電梯上去後面是套房，前面是空間可供擺放桌椅等語在卷（見卷三第63頁），而系爭建物2樓、6樓及
9樓住戶均在外牆設有招牌乙節，亦為兩造所不爭執（見卷三第17至18頁），且系爭建物乃屬商業用，原建築用途即記載為「店舖」、「辦公室」乙節，有建物登記第二類謄本、高雄市政府工務局105年7月14日高市工務建字第10535290
200號函及所附使用執照、圖說資料各1份可參（見卷一第22至32頁、卷二第124至130頁）。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，業如前述，而2樓、6樓及9樓住戶均在外牆設有招牌之情形僅為單純之事實，尚無從據此一單純事實推認系爭建物「共有人間實際上劃定使用範圍，且對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之部分，未予干涉，已歷有年所」之程度，且被告馨凰百貨行就此並未提出其他證據證明各區分所有權人係自何時起開始各自管領區分所有樓層外牆、最初占有管領之範圍係如何劃定、最初占有管領至今歷時多久、現狀占有管領情形與最初占有管領之情形是否有所改變、自最初占有管領至今全體共有人是否均互相容忍等節，自難僅憑其上揭辯詞，即認系爭建物外牆有明示或默示分管協議。故被告馨凰百貨行所辯上情，尚非可採。
㈢除被告馨凰百貨行外，系爭建物其他住戶亦在系爭建物外牆
設有招牌，原告高門管委會僅就被告馨凰百貨行起訴，是否為權利濫用？
1.按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，惟茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例參照）。
2.本件原告主張其尚未對2樓、6樓及9樓住戶一併起訴，係因區分所有權會議僅決議就系爭1樓建物部分先行處理，日後會對於各住戶逐一處置，且9樓之招牌已因颱風毀損，住戶已自行拆除等語。查被告馨凰百貨行占有使用系爭建物1樓外牆設置廣告招牌，並不具合法權源，已如前述，而原告高門管委會未就系爭建物2樓、6樓及9樓住戶訴請拆除廣告，其可能原因多端，或因區分所有權人會議尚未決議，或因訴訟需費金錢、時間等考量不一而足，要難逕以原告高門管委會今僅先就被告馨凰百貨行提起訴訟此節遽論其即係以損害他人為主要目的而為請求，且原告高門管委會行使此權利係利於全體區分所有權人，對於被告馨凰百貨行則無重大損害，法律本不應保護被告馨凰百貨行長期占用外牆之違法利益，遑論將此違法利益凌駕原告高門管委會行使正當權利之理，是被告馨凰百貨行執此抗辯原告高門管委會訴請拆除有違誠信原則及屬權利濫用，並非有據。
㈣原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？若可，數額
為何？
1.按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再者，依土地法第97條第1項、第105條規定，租用基地建築房屋，以不超過土地申報總價年息10％為限。然如承租人承租基地係作為興建廠房營業使用，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非租用基地建築供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條第1項、第105條規定之限制。核定基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。
2.系爭土地於99年1月至101年12月之申報地價為每平方公尺35,445元、102年1月起為每平方公尺36,979.2元；被告黃鈺芬所有系爭1樓建物及地下室專有部分共33.73平方公尺，課稅現值為197,500元，換算為每平方公尺為5,855元等節，為兩造所不爭執（見卷三第17頁），業如前述；又系爭建物位於中正一路上，臨近高雄捷運五塊厝站、五塊厝公園、高雄關帝廟及武廟市場，週邊大樓林立，經濟活動頻繁，生活機能佳，有原告提出之GOOGLEMAP地圖、街景圖及現場照片附卷可佐（見卷二第215至218頁）。本院斟酌系爭土地及建物之位置、四周商業程度、交通、生活機能及被告利用該地所受利益等情，認原告主張以土地申報地價10％計算被告占用如附圖所示B、D部分土地所獲之不當得利尚屬過高，應以8％為適當。查被告黃鈺芬分別占用如附圖所示B部分（面積16.56平方公尺）、D部分（面積16.45平方公尺）；且兩造均同意原告陳甘光、王雅玲、王必榮、何政芬、高中興、林增益得請求之期間為100年5月至104年6月24日，其中100年5月至101年12月間，共計20個月；其餘
102年1月至104年6月24日共計29.8個月（104年6月以
0.8個月計）；原告葉慧玲得請求之期間為102年2月22日至104年6月24日，共計28.08個月；原告林俊佑得請求之期間為104年2月17日至104年6月24日，共計4.24個月；另兩造均同意附圖所示B部分之不當得利以申報地價為基準計算之，附圖所示D部分之不當得利以每平方公尺5,855元為基準計算之（見卷三第17頁），是被告黃鈺芬占用如附圖所示B、D部分，應給付原告葉慧玲等人之不當得利金額如下：
⑴原告陳甘光、王雅玲、王必榮、何政芬、高中興、林增益部
分：19,325元【計算式：（35,445元×16.56平方公尺×8％÷12月×20月＋36,979.2元×16.56平方公尺×8％÷12月×29.8月＋5,855元×16.45平方公尺×8％÷12月×49.8月）×1/12＝19,325元，元下以四捨五入】。
⑵原告葉慧玲部分：11,056元【計算式：（36,979.2元×16.5
6平方公尺×8％÷12月×28.08月＋5,855元×16.45平方公尺×8％÷12月×28.08月）×1/12＝11,056元，元下以四捨五入】。
⑶原告林俊佑部分：1,669元【計算式：（36,979.2元×16.
56平方公尺×8％÷12月×4.24月＋5,855元×16.45平方公尺×8％÷12月×4.24月）×1/12＝1,669元，元下以四捨五入】。
⑷另被告黃鈺芬應自收受起訴狀繕本翌日即104年6月25日起
至返還上開建物、土地之日止，按月給付原告陳甘光、王雅玲、王必榮、何政芬、高中興、林增益、葉慧玲及林俊佑各
394元【計算式：（36,979.2元×16.56平方公尺×8％÷12月＋5,855元×16.45平方公尺×8％÷12月）×1/12＝
394元，元下以四捨五入）。原告逾上開範圍之請求，均無理由，不應准許。
3.系爭建物1樓「小不點小舖」之廣告看板2面為被告馨凰百貨行所有，面積分別為4.15平方公尺、1平方公尺，占用總值按「11,358元/平方公尺×5.15平方公尺×10％÷12月」之計算式計算，即每月487元乙節，為兩造所不爭執（見卷三第17頁），則原告高門管委會請求自起訴日起回溯9個月即103年9月至104年5月間相當於租金之不當得利金額共計4,383元（計算式：487元×9月＝4,383元），即屬有據，應予准許；又原告高門管委會請求被告馨凰百貨行自起訴狀繕本送達翌日即104年6月25日起至拆除日止，按月給付487元，亦有理由；其逾此範圍之請求則無理由，不應准許。
五、綜上所述，本件被告黃鈺芬無權占有原告葉慧玲等人及全體共有人所有之如附圖所示B、D部分土地、建物，被告馨凰百貨行另無權占有系爭建物1樓外牆設置廣告招牌2面，則原告依民法第767條、第821條、第179條前段之規定，請求被告黃鈺芬將如附圖所示B部分內物品清空，並將設置於系爭建物地下1樓之隔間牆拆除，將如附圖所示D部分建物內之物品清空，再將上開土地、建物返還原告葉慧玲等人及全體區分所有權人；並給付原告陳甘光、王雅玲、王必榮、何政芬、高中興、林增益各19,325元、給付原告葉慧玲11,
056元、給付原告林俊佑1,669元及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月25日（見卷一第55頁）起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自104年6月25日起至返還上開土地、建物之日止，按月給付原告葉慧玲等人各394元；另原告高門管委會請求被告馨凰百貨行應將系爭建物1樓外牆所設置之「小不點小舖」廣告看板2面拆除，並給付原告高門管委會4,383元，及自104年6月25日起至拆除日止，按月給付487元，均有理由，應予准許；原告逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項本文、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年8月16日
民事第四庭審判長法官謝雨真
法官王琁法官饒佩妮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月16日
書記官王楨珍