裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1374號刑事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一三七四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人洪條根右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二八六四號），本院判決如左：
主文乙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之第一級毒品海洛因柒包合計淨重零點捌參公克（包裝重壹點柒伍公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前曾於民國八十八年四月間因重利案件，經法院判處有期徒刑四月，於八十九年七月二十三日執行完畢，仍不知悔改。其明知第一級毒品海洛因係政府公告查禁之違禁物，竟仍持有將之藏放於腰際所攜帶之皮包內，嗣於九十年一月二十九日十五時三十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路一三九之一號經警查獲，並扣得其所持有分別為毛重○‧一公克、○‧一公克、○‧二公克、○‧二公克、○‧二公克、○‧二公克、○‧三公克，合計為淨重○‧八三公克（包裝重一‧七五公克）之第一級毒品海洛因七包等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○，固坦承於右揭時地同意警方對其實施搜索行為之事實，惟則矢口否認有任何持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之毒品並非伊所有云云。惟查：
（一）本件毒品起獲之過程，業據證人甲○○於警訊及本院審理中結證稱：因被告是婦女，警方不便搜索，於是請伊幫忙，結果在被告脫下褲子時，掉落一只皮包，然後被告便將皮包丟在沙發上，打開一看皮包內就有分裝成十二包之毒品，警方扣案之毒品為被告所有等語（詳見本院九十年九月二十六日審判筆錄），核與證人即查獲員警 陳志彥 及 譚守良 於偵審中結證所陳：伊二人當時有看到被告腰際確實鼓鼓的，於是請甲○○幫忙搜索被告，被告褲子一解鬆開，皮包就掉下來，甲○○拾起後，打開就看見毒品之語（詳見偵查卷第二十八頁及本院九十年八月三十一日訊問筆錄）， 佐以 被告於偵審中自陳：伊同意警方實施搜索，警員請甲○○搜索，伊脫下褲子後，警員在旁邊找到一個皮包，甲○○將皮包交給警方，內有海洛因、安非他命共十二包等語（詳見偵查卷第二十五頁及本院同年八月三十一日訊問筆錄），足見上開證人證陳搜索及起獲裝有毒品之皮包的過程，與被告所陳，若合符節，而裝有毒品之皮包，既然是在被告解開褲子之後隨即出現，且被告於尚未鬆脫褲子時腰際呈現裝有物品狀，益證該只皮包於搜索前係被告持有之事實，並可進而推論被告確係持有上開毒品者，當屬無疑。故被告辯稱其未曾持有上開海洛因之詞，顯係卸責之語，不足採信。
（二）至於扣案之白色粉末及白色晶體，分別為毛重○‧一公克、○‧一公克、○‧二公克、○‧二公克、○‧二公克、○‧二公克、○‧三公克，合計為淨重○‧八三公克（包裝重一‧七五公克）之海洛因，及驗後毛重○‧六五、○‧七公克、三‧一八公克、一‧○七公克、三‧五公克之安非他命，此有法務部調查局鑑定通知書一份及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告四紙在卷可稽，故扣案之毒品十二包，確屬分裝成上開重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實。故本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，被告無故持有第一級毒品海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。公訴人認被告上揭理由欄一所述一持有第一級毒品及第二級毒品安非他命之行為，涉犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級及第二級毒品罪，應依刑法想像競合犯之規定，論以一較重之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪，容有未洽（理由詳後述），惟其起訴被告持有第一級毒品海洛因之基本社會事實同一，本院自應併予審究，並變更其起訴法條。被告前曾於八十八年四月間因重利案件，經法院判處有期徒刑四月，於八十九年七月二十三日執行完畢，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足考，其於有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。爰審酌被告曾於八十八年間涉犯毒品危害防制條例案件，經本院裁定施以觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，復經本院裁定施以強制戒治執行期滿，此觀諸前開被告全國前案紀錄表至明，其歷經觀察勒戒及強制戒治之矯治，皆未能斷絕其遠離毒品之徑，足見國家所賦予之矯治措施，已難收教化其惡性之效；且其於犯罪後飾詞圖卸，冀免刑責，犯罪後態度非佳等一切情狀，量處如
主文所示之刑，藉資懲儆。扣案第一級毒品海洛因七包，合計淨重零點八三公克（包裝重一點七五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，沒收銷燬之。
三、公訴意旨略以：被告乙○○意圖販賣毒品，於九十年一月廿九日十五時許攜帶海洛因七包共計重一．三公克及安非他命五包共計二．六公克，放在腰際之皮包內，至高雄縣○○鄉○○路一三九之一號甲○○經營之家庭式卡拉ＯＫ店內俟機銷售，嗣於同日十五時三十分許經警在上址扣獲上開毒品，因而認為被告涉犯有毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級及第二級毒品海洛因罪嫌。訊據被告則堅決否認有販賣之意圖，辯稱：伊並無販賣毒品之意圖等語。經查：
（一）被告所持有之第一級及第二級毒品數量非鉅，且分裝為不同規格之重量，將之置於貼身處，其意圖究為販賣乎？意圖販賣而持有耶？轉讓乎？為施用而持有乎？抑或單純持有？雖被告極言否認有持有扣案毒品之事實，確有其蓄意隱暪之處，惟尚未可因其否認持有之詞不足採信，及扣案毒品所呈現之客觀狀態，遽以推論其係本於販賣之意圖，始持有毒品之事實。
（二）證人陳志彥及譚守良固於偵查中結證陳：伊二人持搜索票到達甲○○住處時，先實施搜索住處後沒搜到，就問 殷女 毒品來源，殷女說被告是藥頭（即販賣毒品之人），當時伊在隔壁房有聽到被告接通電話就出去云云，惟證人既於搜索甲○○住處，並未發現毒品時，則證人甲○○究何所據可供述其毒品之來源，足認證人陳志彥及譚守良依傳聞自證人甲○○之供詞，證述被告是販賣毒品者之語，乏其所據。再證人陳志彥及譚守良於本院審理時則改稱：伊二人經殷女告知，被告有接到一通電話說要拿東西出去，殷女所謂的東西就是毒品，伊並未聽到被告接電話與別人通話，偵查中證述聽電話的過程是透過殷女轉述等云云，足見證人陳志彥及譚守良並未親自見聞被告接聽電話，及與撥打電話者談述之內容，而有所述不一之處， 況渠 等證詞全然係傳聞自證人甲○○之轉述，故尚難以其二人非親自見聞之證述，援引為不利被告事實之認定。
（三）證人甲○○固於警訊時證陳：警方到達現場前，伊有聽到朋友打電話給被告說要跟被告拿東西（毒品），所以伊確定被告身上持有毒品，伊是聽朋友講被告有在販賣毒品云云，惟其於本院審理中則改陳：伊是聽一位不知名的朋友說被告有在販賣毒品，但伊並未向被告買過毒品，也沒有看過被告販賣毒品，當時並未告知警方被告接到電話是要去交易毒品云云，二相對照其所述，除證人甲○○曾聽朋友提及被告是販賣毒品之人外，餘均與其警訊時之證詞，有甚大之差異。再細譯其知悉被告有販賣毒品事實之原因，同係傳聞自他人處，且該他人，復無從考究證人甲○○所述是否屬實，已難認其證詞為可採。再證人甲○○對被告有無接到他人電話外出交易毒品一事，供述前後不一，況由其復未曾親自與被告交易及目睹被告與他人交易毒品之情，其證詞之真實性為何，殊值懷疑。
（四）證人譚守良及陳志彥證述之詞，既係傳聞自證人甲○○，而證人甲○○證述被告是販賣毒品者之詞，亦係源自他人轉述，則究竟被告販賣予何人、販售價格、有無營利之意圖、係以何方式販賣、於販入時是否有營利之意、何時起始生營利之意等具體事實，均無從證實，故本院實難就證人甲○○得自他人轉述，無法考據且至為空泛之證詞，即認為被告持有上開扣案毒品，主觀上係本於營利之意圖而為，遽以意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之罪相繩。故綜上所述，公訴人所舉之證據，不足以證明被告確有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，且本院復查無其他積極證據，足資認定被告確有公訴意旨論列意圖販賣之犯罪事實，惟公訴人既認為被告前開起訴論罪之持有第一級毒品罪之基本社會事實同一，本院自應併予審究，並依法變更其起訴法條。再者被告持有第二級毒品安非他命部分，亦因無法證明被告係基於販賣之意圖而持有，惟公訴人認此部分與前開起訴部分之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，故此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
（五）至於被告乙○○雖持有前揭數量之安非他命，惟其於九十年一月二十九日經警查獲時所採集之尿液，呈安非他命陽性反應，業經本院以九十年度毒聲字第二○九五號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，此有本院上開裁定及高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷足考，故本件被告持有第二級毒品安非他命之行為，應與其施用該毒品之行為合併論處，而扣案之第二級毒品安非他命五包，亦應與其施用之犯行合併處理，故本院未單就其持有行為論科及宣告扣案之第二級毒品安非他命應予沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
中華民國九十年十月九日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官李代昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官吳月華中華民國九十年十月十一日附錄本判決論罪科刑適用法條毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。