裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第1236號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第1236號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴（98年度偵字第2811號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑貳年。販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟捌佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之如附表二所示之物，均沒收。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務。
事實
一、丙○○與明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有及轉讓，竟自姓名、年籍不詳，綽號「意凡」之成年男子處取得不詳數量之Ｋ他命後，除供自行施用外，並以門號0000000000號手機為聯絡工具，竟意圖營利，基於販賣K他命之犯意，先後於附表一編號1、2、3、4所示之時間、地點，以附表一編號1、2、3、4所示之代價，販賣第三級毒品K他命予 楊政霖 、 簡家偉 、 曾柏涵 、 田正源 （詳細販賣時間、地點、數量、金額均詳見附表一）。又基於轉讓第三級毒品K他命之犯意，於附表一編號2-1、5所示之時間、地點，無償轉讓K他命予簡家偉、 曾柏浩 （詳細轉讓時間、地點、數量、金額均詳見附表一）。
嗣經員警依據本院核發之通訊監察書，監聽之上開門號0000000000號行動電話，於98年6月16日18時45分許，持本院核發之搜索票至基隆市信義區田寮河旁籃球場執行搜索，當場扣得如附表二編號1之K他命5包、編號2-5所示之物，再經丙○○同意，至其位於基隆市○○區○○街○○○巷○○號搜索，扣得附表二編號1之K他命2包、編號6-8所示之物。
二、案經海巡署北部巡防局移送台灣基隆地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。下列本院援引用以認定犯罪事實之證人楊政霖、簡家偉、曾柏涵、田正源、曾柏浩於警詢、偵訊之證述及通訊監察譯文、雙向通聯紀錄、毒品鑑驗通知書等，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然本案之當事人於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意做為證據，且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本院認定事實之證據，合先敍明。
二、訊據被告丙○○對於上開事實坦承不諱，核與證人楊政霖、簡家偉、曾柏涵、田正源、曾柏浩於警詢、偵訊之證述均相符，並有海巡署基隆機動查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（98年度偵字第2811號偵查卷第9至18頁）、行政院海巡署北部地區巡防局基隆機動查緝隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告單（同上卷第38至39頁）、北部地區巡防局基隆查緝隊緝獲煙毒麻醉藥品案涉案嫌犯姓名代碼對照表（同上卷第40頁）、查獲毒品及毒品檢驗照片16張（同上卷第42至46頁、第57至64頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（同上卷第66頁）、行政院海岸巡防署基隆機動查緝隊通訊監察譯文表（同上卷第96至144頁），及98年聲監字第211號、98年聲監字第380號通訊監察書及監聽譯文在卷可稽，復有如附表二所示之物扣案可資佐證，其中如附表二編號1所示白色晶體7包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，總毛重94.31公克、檢出第三級毒品K他命成分，有該局98年7月21日刑鑑字第0980084397號鑑定書在卷可按（見上開偵查卷第56頁）堪認被告自白與事實相符而可採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；次按毒品危害防制條例第4條、第17條等條文業經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，惟該次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月即98年11月20日施行（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。是被告行為後，毒品危害防制條例已有變更，本案應依上揭刑法第2條第1項之規定，經比較修正前後毒品危害防制條例第4條第3項，修正前之規定雖對被告較有利，然毒品危害防制條例第17條亦增訂第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本案被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品，經綜合全部罪刑比較結果，以修正後毒品危害防制條例較有利於行為人，故應依刑法第2條第1項後段規定，一體適用最有利於被告之修正後毒品危害防制條例之規定。
四、論罪科刑部分：⑴按K他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三
級毒品，非經許可不得販入、賣出或轉讓，是核被告丙○○如附表一編號1、2、3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其如附表一編號2-1、5所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
⑵被告販賣及轉讓K他命前，持有K他命之低度行為，均為其後
販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2次轉讓第三級毒品、10次販賣第三級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⑶又修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告於98年11月4日偵查時，本院99年1月26日行準備程序及99年3月22日審理時，對於起訴之犯罪事實均全數認罪，依上開規定，就被告所犯販賣第三級毒品罪及轉讓第三級毒品罪，爰均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑷再者，毒品危害防制條例第4條第3項之罪，其法定刑為5年
以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件考量被告販賣第三級毒品部分，對象不多，數量及所得亦非甚鉅，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑5年，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告就其所犯販賣第三級毒品罪部分若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰均依刑法第59條之規定，就其上開販賣第三級毒品犯行，各予以酌量減輕其刑。
⑸爰審酌被告無償轉讓K他命予他人，雖未獲利，仍屬戕害他
人身體，又為圖私利販賣第三級毒品K他命，嚴重危害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生之危害非輕，惟始終坦承犯行，知所悔悟，並考量其販賣之對象、數量、所得非多，暨其轉讓毒品之數量、犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
⑹末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法
院少年全國前案記錄表在卷可按，被告雖犯多次販毒行為，惟販賣對象尚屬單純，對於整體社會治安影響尚屬有限，且其始終坦承犯行，深具悔意，年輕識淺復尚在就學中（有學生證影本在卷可稽），其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，其所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，緩刑期內依刑法第93條第1項第2款之規定付保護管束，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向公益團體、地方自治團體或社區提供60小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為之不當，並培養正確法治觀念。
五、沒收部分：⑴再毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義
，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218號、93年度臺上字第2670號、93年度臺上字第2743號判決意旨參照）。本件被告先後如附表一所示販賣第三級毒品K他命之所得共計新臺幣（下同）4850元，雖均未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⑵毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決參照）。查本件扣案之K他命7包，屬查獲之第三級毒品，因被告販賣該等毒品已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，均應分別依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。又扣案如附表二編號2-8所示之物，均經被告坦承為其所有、曾供作轉讓或販賣K他命分裝之用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。
⑶至其餘扣案之NOKIA7373型手機1支，被告否認為其所有，亦
無證據證明與本件犯行有關，爰不併為沒收之諭知，復予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項後段、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年3月31日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
審判長法官鄭景文
法官陳賢德法官陳姵君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月31日
書記官彭筠凱附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬─────┬─────┬───┬─────┬───────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│行為態樣│對象│所犯法條│應處之刑│├──┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼───────────┤│1│98年3、4月│基隆市中山│以新臺幣│楊政霖│毒品危害防│丙○○販賣第三級毒品，│││間至98年6月│一路113巷│300元之代││制條例第4│共四罪，各處有期徒刑壹│││12日前某日│20號楊政霖│價販賣K他││條第3項│年伍月。販賣第三級毒品││││住處或附近│命共計4次│││所得新台幣壹仟貳佰元沒││││便利商店││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。││││││││扣案如附表二所示之物，││││││││均沒收。│├──┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼───────────┤│2│98年5月初起│基隆市東明│以新臺幣│簡家偉│毒品危害防│丙○○販賣第三級毒品，│││至同年月28日│路55巷58號│400元之代││制條例第4│共參罪，各處有期徒刑壹│││前某日止│簡家偉住處│價販賣K他││條第3項│年伍月。販賣第三級毒品│││││命共計3次│││所得新台幣壹仟貳佰元沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。││││││││扣案如附表二所示之物，││││││││均沒收。│├──┼──────┼─────┼─────┤├─────┼───────────┤│2-1│98年6月16日│基隆市東信│無償轉讓K││毒品危害防│丙○○轉讓第三級毒品，│││18時45分許│路310巷內│他命││制條例第8│處有期徒刑叁月。扣案如││││公園│││條第3項│附表二所示之物，均沒收││││││││。│├──┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼───────────┤│3│98年5月25日│不詳網咖或│以新臺幣│曾柏涵││丙○○販賣第三級毒品，│││││250元之代││毒品危害防│共貳罪，各處有期徒刑壹│││││價販賣K他││制條例第4│年伍月。販賣第三級毒品│││││命1次││條第3項│所得新台幣壹仟貳佰伍拾││├──────┤基隆市某處├─────┤││元沒收，如全部或一部不│││98年5月28日│路旁│以新臺幣│││能沒收時，以其財產抵償│││││1000元之代│││之。扣案如附表二所示之│││││價販賣K他│││物，均沒收。│││││命1次││││├──┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼───────────┤│4│98年6月11日│台北市西門│以新臺幣│田正源│毒品危害防│丙○○販賣第三級毒品，││││捷運站出口│1200元之代││制條例第4│，處有期徒刑壹年伍月。││││處│價販賣K他││條第3項│販賣第三級毒品所得新台│││││命1次│││幣壹仟貳佰元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。扣案如附││││││││表二所示之物，均沒收。│││││││││├──┼──────┼─────┼─────┼───┼─────┼───────────┤│5│98年6月16日│基隆市東信│接續無償轉│曾柏浩│毒品危害防│丙○○轉讓第三級毒品，│││及同日18時45│路310巷內│讓K他命││制條例第8│處有期徒刑叁月。扣案如│││分│公園│││條第3項│附表二所示之物，均沒收││││││││。│└──┴──────┴─────┴─────┴───┴─────┴───────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬───────────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼───────────────┼───────────────────┤│1│第三級毒品K他命柒包│總毛重94.31公克，保管字號為98年度証字││││第1145、1146號│├──┼───────────────┼───────────────────┤│2│電子磅秤壹台│保管字號為98年度証字第1147號│├──┼───────────────┼───────────────────┤│3│LG-MC3500型手機（含SIM卡）壹支│保管字號為98年度証字第1147號│├──┼───────────────┼───────────────────┤│4│00號分裝袋壹批│保管字號為98年度証字第1147號│├──┼───────────────┼───────────────────┤│5│手機紙盒壹個│保管字號為98年度証字第1147號│├──┼───────────────┼───────────────────┤│6│00號分裝袋貳批│保管字號為98年度証字第1148號│├──┼───────────────┼───────────────────┤│7│紙盒壹個│保管字號為98年度証字第1148號│├──┼───────────────┼───────────────────┤│8│塑膠咖啡小杓壹只│保管字號為98年度証字第1148號│└──┴───────────────┴───────────────────┘