裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1634號刑事判決
裁判日期：民國92年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一六三四號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○男民選任辯護人劉新安律師右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二一О三號中華民國九十一年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二六八五五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案之海洛因包伍包（淨重零點肆伍公克）沒收銷燬之。扣案之塑膠外包裝伍只（共計零點伍伍公克）沒收之。販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣桃園地方法院以八十四年度易字第一二五九號判處有期徒刑五月確定，於八十四年七月十四日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因係法定禁止製造、販賣、轉讓、持有之第一級毒品，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以向不知情朋友 姜明成 借用之0000000000號行動電話為聯絡工具，自八十九年四月某日起至同年五月間某日止，平均每隔四、五天一次，先後在高雄市○○路與凱旋路口附近，由 江孟偉 交付欲購買海洛因毒品之新台幣（下同）一千元現金予甲○○後，再開車尾騎乘機車之甲○○，待甲○○將裝有海洛因之煙盒丟在地上，江孟偉再將該裝有海洛因毒品之煙盒撿走之方式，連續販賣一千元之海洛因予江孟偉五次，共取得販賣第一級毒品海洛因所得五千元，嗣於同年十一月廿七日十八時三十分許，經警持搜索票前往高雄市○○街卅七號 黃建彰 住處執行搜索時，當場查獲甲○○、 呂婉慈 及黃建彰等人，並扣得甲○○所持有第一級毒品海洛因五包（淨重○點四五公克，包裝重一點零九公克），經警將甲○○等人帶回派出所製作筆錄時，江孟偉恰撥打甲○○借用之0000000000號手機聯絡還款事宜，始為警查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承江孟偉於右揭時、地撥打電話聯絡還款事宜，雖矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因予江孟偉，也未幫江孟偉買過毒品，江孟偉的毒品是向 蘇家華 買的，因聯絡不到蘇家華，才打電話問伊蘇家華有無去伊那裡，伊只有與江孟偉合資購買毒品約
四、五次云云，惟查：
（一）被告甲○○以行動電話為聯絡工具，自八十九年四月某日起至同年五月某日止在高雄市○○路與凱旋路口附近，由江孟偉交付欲購買海洛因毒品之一千元與甲○○後，再開車尾騎乘機車之甲○○，待甲○○將裝有海洛因之煙盒丟在地上，江孟偉再將該裝有海洛因毒品之煙盒撿走，連續販賣一千元之海洛因予江孟偉五次，嗣於同年十一月廿七日十八時三十分許，被告為警查獲於製作筆錄時，江孟偉恰撥打甲○○使用之手機聯絡歸還積欠之購毒款八百元事宜，警方佯裝與江孟偉約於青年路口見面，因而為警查悉上情等事實，業據證人江孟偉於警訊、偵查至原審證述詳盡，證人江孟偉於原審調查中具結證稱：伊在勒戒前曾向甲○○購買一千元之海洛因五、六次，伊打甲○○的手機約在一心路與凱旋路旁後，再將一千元交給甲○○，然後伊開車跟在甲○○的機車後面，甲○○會把裝有煙盒的毒品丟在地上讓伊撿，伊在八十九年六月進入勒戒所前就已戒毒，應是八十九年四、五月時向甲○○買毒品，平均四、五天買一次，八十九年十一月二十七日有打電話給被告，要還勒戒前向他借的八百元等語甚詳（見原審卷第三五頁），及證人即查獲警員 張振康 證述：當時去查獲被告，到現場時黃建彰開門，我們進去盤查發現被告及呂婉慈都是通緝犯，發現有毒品，屋內之人指稱東西是被告的，我們將被告帶回派出所，在對被告製作筆錄人別訊問時，被告手機響起，我拿被告手機聽，對方（即江孟偉）急於聯絡，時間已久不記得談話內容，我與對方約在成功與青年路口，到達成功路時，對方一直打手機問我在哪裡，我看他在打電話就確認，過去盤查身份等語（見原審第九七頁）。證人即查獲警員 黃自強 證述：我們將被告帶回派出所開始調查，剛好有一人（即江孟偉）打電話說要拿錢給被告，我拿被告手機假藉被告名義通話，對方說要找 勝仔 ，我說他不方便講電話，問對方有何事，他說要還錢給被告，並約到某地方見面，見面後我們問他做何事，‧‧，我們問他向被告買何東西，他說在勒戒前曾向被告買過毒品等語明確（見原審卷第一二○頁），參以被告與證人江孟偉夙無怨隙，此據被告供明，證人江孟偉若無事實當不至於作不實指述，誣攀被告之理。堪認證人江孟偉前述證詞，可加採信。此外，復有扣案之疑似第一級毒品海洛因白色粉末五包，業據被告於警訊中坦承為其所有，而經送法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（淨重零點四五公克，包裝重一點○九公克），有該局九十年一月四日編號：000000000號鑑定通知書在卷可憑。
（二）被告於警訊、偵訊中否認有何販賣第一級毒品海洛因與江孟偉之犯行，並以江孟偉打電話要購買毒品時，其先聯絡「 小光 」拿到毒品後，再當面交給江孟偉，並無得到任何報償，其不知「小光」真實姓名云云（見警訊筆錄、偵查卷第廿三頁），嗣於原審中辯稱江孟偉是向蘇家華購買毒品，因聯絡不到蘇家華，才打電話問其蘇家華有無去其那裡，也未幫江孟偉購買毒品云云（見原審第六十頁），於本院審理中復辯稱：我與江孟偉是合資購買毒品，拿了毒品後當面分，一人出一半，一人出一千元，總共四、五次，其毒品來源是向蘇家華買的，小光是蘇家華等語（見本院卷第四六頁），其先後辯解游移不一，顯非實在，已難採信。
（三）辯護人辯稱證人江孟偉於警訊、偵查及原審調查中，就購買毒品之時間、頻率、地點，前後指述不一，不足採信，且證人江孟偉在被告遭查獲時亦遭警方查獲，其在心態上必對被告怨懟，有設詞誣攀之可能云云。查證人江孟偉雖於警訊、偵訊中供稱在八十九年六月八日起至八十九年六月二十日十二時三十分許，在一心、三多路口，每隔二、三天向被告購買毒品一次，共五次云云（見警訊筆錄、偵查卷第廿九頁），固與其於原審前開所述向被告購買毒品時間、地點、頻率有些出入，然證人江孟偉就被告甲○○以先收受現金一千元，再將裝有海洛因毒品之煙盒丟在地上，由證人江孟偉撿拾之方式販賣海洛因毒品之重要情節，於警、偵訊至法院審理中始終供述始終一致，且證人江孟偉確係在一心路與凱旋路路口處向被告購買海洛因毒品五次，共花費五千元，業經證人江孟偉在警訊中 陳明 明確，俟因員警認為江孟偉就購毒地點與時間之證詞與被告供述略有出入，始要求江孟偉塗改筆錄等情，此據證人江孟偉、警員黃自強證述在卷（分見原審卷第三五、第一二○頁），並有江孟偉之警訊筆錄乙份可憑，顯見證人江孟偉證述之上開情節，並非虛構。再證人江孟偉縱就購買毒品之時間、頻率供述不一，惟證人江孟偉並未以特別紀錄被告販毒之時間、頻率，依一般人之記憶，難免有所誤差，是尚難遽此認為證人江孟偉之證詞不可採。又證人江孟偉雖遭警方查獲，然其並未因本案而觸犯刑罰或受保安處分之處罰，此有江孟偉之臺灣高雄地方法院前案查註紀錄表在卷可佐，且被告亦自承與證人江孟偉並無仇隙，證人江孟偉並未設詞誣攀被告之理，是以辯護人上開所辯，要難採信。
（四）被告另辯稱扣案之海洛因五包非其所有，係蘇家華的云云，查證人蘇家華經本院傳拘未到無法訊問，惟被告於警訊時已坦稱該五包海洛因為其所有，核與前述證人即查獲警員張振康於原審證述：到現場黃建彰開門，我們進去盤查，發現被告及呂婉慈都是通緝犯，發現有毒品，屋內之人指稱東西是被告的等語相符，足認遭警查獲之海洛因毒品係被告所持有，是被告事後改稱扣案毒品為蘇家華所有之辯解，仍難加採信。又證人黃建彰雖於原審證稱 亦附 和被告稱該五包海洛因係蘇家華所留下等語，惟證人黃建彰於本院審理中復證稱海洛因是甲○○的一位大哥的，但警察不相信我，因為當時海洛因是在甲○○身上找到的，所以我向警察說海洛因是蘇家華的，但警察不相信等語（見本院卷第四八頁），其證詞前後不一，且與證人張振康警員所述不符，自難以之為有利被告之認定。
（五）又海洛因物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告甲○○應無甘冒被取締判處重刑之危險，從事該毒品之買賣，是其所販入毒品之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，亦毋庸疑。
（六）綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，無足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。至被告另聲請傳喚證人江孟偉，因本件事證已明，且證人 江孟偉業 經原審傳訊在案，本院認並無再行傳喚之必要，附此敘明。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，被告販賣海洛因予江孟偉之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論。又被告於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣桃園地方法院以八十四年度易字第一二五九號判決判處有期徒刑五月確定，於八十四年七月十四日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表暨臺灣地方法院檢察署刑案查註紀錄表各乙份在卷可憑，於五年內再犯本件最輕本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑，但法定刑死刑及無期徒刑依法不得加重。另被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒時間不長、數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑罰，並依法先加後減之。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟扣案之海洛因五包為被告所有，已如前述，原判誤以屬蘇家華所有，未予沒收，尚有誤會。被告上訴意旨，否認犯罪，公訴人上訴意旨，指摘原判決就與本案有連續犯關係之被告販賣毒品予黃建彰、呂婉慈部分部分未予判決（詳後述），雖均無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告所為，殘害國民身心健康，足使社會因施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，惟念其販賣期間不長、次數非多，犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑十年，又依其販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年，以資懲儆。扣案之海洛因驗後淨重零點四五公克，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收並銷燬之，因鑑驗耗失之海洛因，自無庸沒收銷燬；扣案之海洛因塑膠袋外包裝五只（共重零點伍伍公克），係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶運送，係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另被告前述販賣毒品所得共五千元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再被告販毒所用之0000000000號行動電話，係友人姜明成借予被告使用並非被告所有，業經被告陳明在卷，爰不另為沒收之諭知。
四、公訴人移送併辦意旨略以（九十一年度偵字第一九四六四號）：被告甲○○於八十九年九月中旬提供安非他命與呂婉慈吸食；又於八十九年十一月十九日二十時二十分及翌日三時二十分，以摻有第一級毒品海洛因之香煙二支供黃建彰吸食，做為抵銷房租費用二千元，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，且此部份犯行與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係云云。公訴人認被告涉有上述犯行，係以證人呂婉慈及黃建彰警訊之證言為其依據。訊據被告被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊沒提供安非他命給呂婉慈施用，因呂婉慈與伊有怨隙才故意誣陷，也沒有向黃建彰租房子，只是偶爾借住，更沒有給黃建彰摻有海洛因之香煙充作房租等語。經查：
（一）被告於八十九年九月某日，在高雄市○○路免費提供第二級毒品安非他命毒品予證人呂婉慈施用之事實，業經證人呂婉慈在原審調查中結證明確（見原審卷第七三頁），惟被告此部份犯行與被告販賣第一級毒品之犯行有別，公訴人認被告此犯行與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，尚有誤會。
（二）又證人黃建彰並未出租高雄市○○街卅七號房屋與被告甲○○居住，而係提供蘇家華（000年00月000日生、身分證統一編號：Z000000000號、住高雄市○○區○○路廿二巷十二號）暫住乙節，業經證人黃建彰、呂婉慈於本院中證述明確，且證人黃建彰於原審及本院審理中亦供稱係蘇家華提供海洛因毒品供伊施用（以上分見原審卷第一一九、一四八頁，本院卷第四七頁），證人黃建彰就被告是否因抵償房屋租金而販賣海洛因供其施用之重要情節，前後供述不一，自難單以證人黃建彰有瑕疵之證言，為被告不利之認定，此外復查無其他積極證據足認被告有販賣海洛因與黃建彰之犯行，此部份不能證明被告甲○○犯有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
（三）是送請併辦部份與前揭前揭論罪科刑部分不成立連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得就未起訴之本併辦部分為任何裁判，應退回檢察官依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張明賢中華民國九十二年一月十四日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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