裁判字號：最高法院96年台上字第1093號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一○九三號上訴人乙○○
押）選任辯護人 吳振賓 律師上訴人甲○○
號（另案在台灣桃園女子監獄執行中）上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六九四號，起訴案號：台灣板橋《原判決誤載為宜蘭》地方法院檢察署九十四年度核退偵字第四四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人等意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（均累犯，各處有期徒刑七年六月）罪刑之判決（並說明被訴恐嚇危害安全部分，不另為無罪之諭知），駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、高等法院審判案件，以法官三人合議行之。審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，法院組織法第三條第二項、刑事訴訟法第四十七條分別定有明文。又法院之組織不合法及未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，亦為刑事訴訟法第三百七十九條第一款、第十三款所分別明定。原審於民國九十五年十一月二十三日（審判期日）踐行之訴訟程序，依審判筆錄記載，係由審判長法官官有明、法官周盈文、法官官有明參與審理（見原審更㈠卷第五十六頁），其中法官官有明係同一人，法院之組織已有不合。且參與判決之法官，依判決書記載則為審判長法官官有明、法官周盈文、法官陳世宗，其中陳世宗部分為未經參與審理之法官參與判決，其判決當然違背法令。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。按當事人聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明者，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。原判決事實認定，上訴人等夥同綽號「 阿堯 」、「 贊興 」及另一名不詳姓名者合計五人，共同意圖為自己不法之所有，強盜被害人丙○○之財物。惟上訴人等均否認犯罪，甲○○並辯稱：伊經案外人 林正雄 （綽號「 小龍 」）之介紹，委託丙○○向銀行辦理現金卡，然於取得卡片時已遭盜借新台幣三萬元，其與丙○○間確有債務糾紛，且曾委請林正雄向丙○○催討上開盜刷之款項，並無不法所有意圖，請求傳訊林正雄。丙○○亦供述，伊確經由「小龍」之介紹，而認識甲○○之同居男友乙○○。本院前次發回意旨，業已指明基於公平正義之維護，應傳喚證人林正雄以究明真相。原審於更審時，亦認有調查此部分證據之必要，已依法傳喚林正雄（按原審並未行準備程序，即逕行定期審判），並已送達傳票，但林正雄並未於審判期日到場（見原審更㈠卷第三十四頁、第四十一頁、第五十五頁）。乃原審並未再予傳喚調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由予以說明，其違誤之情形仍然存在。㈢、本件依據檢察官起訴之事實，係認上訴人等人於強盜既遂之後，另向丙○○恐嚇稱：「不得報警，否則對你及家人不利！」，致使丙○○心生畏懼，涉有刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪嫌，並認與強盜部分犯意各別，而依數罪應分論併罰提起公訴（見第一審卷第一宗第二頁背面、第三頁，起訴書之記載）。原判決誤認為：公訴人對於恐嚇危害安全部分，係與有罪之強盜部分，依牽連犯裁判上一罪關係起訴，故不另為無罪之諭知云云（見原判決第十二頁第二十六行至第十四頁第八行），亦與卷內資料不符。㈣、原審於九十五年十二月七日裁判時，九十四年一月七日修正、同年二月二日公布之刑法，已自九十五年七月一日施行，另刑法施行法亦於九十五年六月十四日修正公布，增訂第一條之一。其中刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」刑法施行法第一條之一亦增訂第一項為：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」第二項為：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」亦即原審為裁判時，刑法分則編所定罰金刑之貨幣單位及最低數額，已經修正。原審未為新舊法之比較適用，即逕依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，提高其倍數（見原判決第十二頁第二行至第四行），亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另論罪之剝奪人之行動自由及認與強盜罪有牽連犯裁判上一罪關係之傷害部分；暨檢察官依數罪起訴，但原判決說明不另為無罪諭知之恐嚇危害安全部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十二日
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