裁判字號：最高法院96年台上字第1082號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：違反電信法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一０八二號上訴人甲○○上列上訴人因違反電信法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月十二日第二審判決（九十三年度上訴字第五五六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度少連偵字第五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於違反電信法部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人明知少年徐○○（姓名年籍詳卷）所持有之0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一片係竊來之贓物，竟意圖為自己不法利益之概括犯意，自民國九十年八月二十三日起至九十年九月十九日止，連續多次向徐○○借用該ＳＩＭ卡，盜打張○瑞向台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）承租之門號，而獲得新台幣（下同）一千二百七十三．四元之不法利益等情。但上訴人於第一審審理中否認有盜打該判決附表一編號一、二所示之電話，第一審法院僅為部分之調查，原審就上開漏未調查之部分，未依職權為調查，亦未說明不予調查之理由，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈡上訴人事後曾付費予徐○○，足見上訴人不知徐○○之ＳＩＭ卡係贓物，為明上情，上訴人曾請求傳訊徐○○，原審就此未為必要之調查，徒以該證人於第一審法院已調查詳確，未予傳訊，調查職責，尚有未盡。㈢原判決認定上訴人與謝○益於九十年八月二十二日十時許，至雲林縣斗六市○○路○○○巷○○號，向張○瑞推銷廚具及檢查熱水器，徐○○等二人則向張○瑞對面之住家推銷等語，如果無誤。則徐○○顯不可能進入張○瑞住處行竊該ＳＩＭ卡，原審亦查無證據以證明徐○○行竊之事證，而以臆測之詞以認定事實，自有違誤。㈣上訴人若知悉上開ＳＩＭ卡係贓物，必然大量超額盜打。但依原判決附表所示上訴人並無異常使用，足見上訴人無犯罪之故意云云。原判決認定上訴人與謝○益（經第一審法院判處有期徒刑三月確定）及行為時未滿十八歲之少年徐○○（由台灣板橋地方法院少年法庭裁定應予訓誡確定）均任職於上○廚具公司，上訴人與謝○益於九十年八月二十二日十時許，至雲林縣斗六市○○路○○○巷○○號，向張○瑞推銷廚具及檢查熱水器；徐○○則與另名姓名年籍不詳之成年男子向張○瑞住家對面，向其他住家推銷；徐○○並趁張○瑞陪同謝○益、上訴人進入屋內，檢查瓦斯爐及熱水器之機會，趁隙進入張○瑞家中，竊取 張瑞連 所有之0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一片。上訴人明知徐○○平日使用預付卡，該ＳＩＭ卡係屬來源不明之贓物，竟仍基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自九十年八月二十三日起至九十年九月十九日止，連續多次向徐○○借用該ＳＩＭ卡，以徐○○所有之行動電話，盜用張○瑞之前揭門號，撥打至原判決附表所示之行動電話號碼及通數，而獲得一千二百七十三．四元之不法利益等情，係依憑上訴人所供曾向徐○○借用ＳＩＭ卡打電話等情不諱，核與證人張○瑞、徐○○、鄭○義、張○盛證述之情節相符，並有通聯紀錄表等證據，資以證明上訴人有盜用他人電信設備通信之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其向徐○○借用手機時，不知ＳＩＭ卡之來源不明，而係事後才知悉該ＳＩＭ卡係撿來的云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按徐○○於台灣板橋地方法院少年法庭審理時證稱：其曾將撿得ＳＩＭ卡之事實告知上訴人等語（見第一審卷第六三頁），上訴人明知上開ＳＩＭ卡為贓物，仍向徐○○借用盜打，自難卸其上開罪責。原審依據相關之事證認上訴人之犯行明確，未依請求傳訊徐○○，自難指為違法。其餘上訴意旨純就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、收受贓物部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯收受贓物罪部分，原審係撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依刑法第三百四十九條第一項論罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，雖上開收受贓物部分與上開論罪科刑部分為裁判上一罪，但其違反電信法之重罪之上訴為不合法，由本院從程序上予以駁回，對於輕罪之收受贓物罪，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人就輕罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十四日
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