裁判字號：最高法院101年台上字第5643號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五六四三號上訴人 黃德根 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第二四九五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一三八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。第二審上訴書狀應敘述具體理由，第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。同法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段分別定有明文。本件上訴人黃德根不服第一審判決論處其施用第一級毒品累犯罪刑，提起第二審上訴，原判決以其未依據卷內訴訟資料具體指摘第一審判決採證、認事、用法有何違法或不當之處，僅憑上訴書狀泛稱其並無侵害法益之危險，理應成立刑法第二十六條不能未遂而不予處罰，而非刑法第二十五條之普通未遂。若認上訴人有罪，仍有處罰之必要者，請依刑法第二十五條第二項減輕其刑，並依刑法第五十九條規定酌減其刑，再依刑法第五十七條規定從輕量刑云云，並未敘述具體之上訴理由，且第一審並未認定上訴人犯行係屬未遂，自無上訴人所指之普通未遂或不能未遂之疑義，因認其此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回，經核尚無不合。上訴意旨未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，仍執陳詞請求撤銷原判決云云，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應從程序上駁回上訴，上訴人所請依刑法第五十九條酌減其刑，無從審酌，併此敘明。
二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。關於施用第二級毒品部分，第一審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，經原審從程序上駁回上訴人該部分在第二審之上訴，核屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十五日
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