裁判字號：臺灣臺中地方法院103年易字第1414號刑事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度易字第1414號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張谷榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴（102年度毒偵字第6656號），臺灣新北地方法院以本件管轄錯誤移送本院審理，本院判決如下：
主文張谷榮施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、張谷榮前於民國88年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月3日釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署，下以改制稱之）檢察官以88年度偵字第12589號為不起訴處分確定。復於89年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月16日釋放，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2003號為不起訴處分確定。又於91年間，因施用毒品案件，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官向臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下以改制稱之）提起公訴並送強制戒治，經臺灣新北地方法院判處應執行有期徒刑6月確定，於93年6月9日執行完畢。強制戒治部分，於93年1月7日停止戒治付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。再於94年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於95年3月16日易科罰金執行完畢；另因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月，嗣經裁定減刑為有期徒刑3月又15日確定，於96年
7月16日易科罰金執行完畢。復於95、96年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、8月、8月、4月，嗣經裁定應執行有期徒刑2年4月確定。又於97年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8月、4月、9月、5月，嗣經裁定應執行有期徒刑1年9月確定，併與上開案件接續執行，於101年5月3日縮短刑期假釋出監。嗣上開假釋經撤銷後，再入監執行殘刑有期徒刑3月，於102年8月20日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悛改，復基於施用第二級毒品之犯意，於102年9月25日14時30分許，在新北市板橋區某不詳友人住處，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年9月25日16時30分許，在新北市○○區○○路○段0號地下2樓為警查獲，經採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經臺灣新北地方法院判決管轄錯誤移送本院審理。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告張谷榮均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審理程序表示同意作為證據（見本院卷第38頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱，並有檢驗呈「甲基安非他命陽性」之臺灣尖端先進生技醫學股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應可採信。又按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同法第10條處罰。本件被告前於88年間即因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月3日釋放，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第12589號為不起訴處分確定。復於89年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月16日釋放，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2003號為不起訴處分確定。又於91年間，因施用毒品案件，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官向臺灣新北地方法院提起公訴並送強制戒治，經臺灣新北地方法院判處應執行有期徒刑6月確定，於93年6月9日易服勞役執行完畢。強制戒治部分，於93年1月7日停止戒治付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。再於94年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於95年3月16日易科罰金執行完畢；另因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月，嗣經裁定減刑為有期徒刑3月又15日確定，於96年7月16日易科罰金執行完畢。復於95、96年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、8月、8月、4月，嗣經裁定應執行有期徒刑2年4月確定。又於97年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8月、4月、9月、5月，嗣經裁定應執行有期徒刑1年9月確定，併與上開案件接續執行，於101年5月3日縮短刑期假釋出監。嗣上開假釋經撤銷後，再入監執行殘刑有期徒刑3月，於102年8月20日縮短刑期執行完畢等情，有被告刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，顯見被告並非於觀察、勒戒完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品之罪遭判處罪刑確定，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。綜上，本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。又其前於95、96年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、8月、8月、4月，嗣經裁定應執行有期徒刑2年4月確定。復於97年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8月、4月、9月、5月，嗣經裁定應執行有期徒刑1年
9月確定，併與上開案件接續執行，於101年5月3日縮短刑期假釋出監。嗣上開假釋經撤銷後，再入監執行殘刑有期徒刑3月，於102年8月20日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，復經法院數次就其施用毒品犯行判決確定，仍未自知警惕，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，及衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如
主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務中華民國103年6月30日
刑事第十五庭法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林勝彥中華民國103年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。