裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院97年上訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上訴字第77號上訴人即被告甲○○
現於臺灣花蓮監獄執行中指定辯護人 魏辰州 律師上訴人即被告丁○○
0號選任辯護人魏辰州律師上訴人即被告乙○○
現於臺灣花蓮監獄執行中戊○○前二人共同指定辯護人魏辰州律師上列上訴人即被告等因殺人未遂等案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第489號中華民國96年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第5421號、第5536號、第5725號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、戊○○殺人未遂暨定執行刑部分，及丁○○部分，均撤銷。
甲○○共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
乙○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年貳月；併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之阿根廷製92制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、義大利製貝瑞塔90制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）及9mm制式子彈壹顆，均沒收。又共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑伍年陸月；併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之阿根廷製92制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、義大利製貝瑞塔90制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）及9mm制式子彈壹顆，均沒收。
戊○○共同未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年參月；併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之阿根廷製92制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、義大利製貝瑞塔90制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）及9mm制式子彈壹顆，均沒收。又共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑伍年柒月；併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之阿根廷製92制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、義大利製貝瑞塔90制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）及9mm制式子彈壹顆，均沒收。
丁○○幫助共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國（下同）95年9月間因與辛○○就簽賭賽鴿之獎金分配發生糾葛，經辛○○之弟庚○○央請友人癸○○等出面協調，庚○○表示願交付新台幣（下同）50萬元予甲○○。甲○○於95年10月10日凌晨1時23分許，至庚○○所經營之「豬哥標檳榔攤」，欲索討上開50萬元款項，未獲庚○○交付上開50萬元款項，仍遲遲不願離開庚○○所經營之「豬哥標檳榔攤」，直至同日即95年10月10日23時許，庚○○不得已只好以電話請求友人癸○○到現場居中斡旋，惟癸○○入內後因與甲○○一言不合，雙方發生肢體衝突，致甲○○身體受有傷害（癸○○涉嫌傷害部分，未據甲○○提出告訴），自此甲○○只好負傷離去。甲○○離去後忿忿不平，乃思報復癸○○，於95年10月11日下午某時，趁其友人丁○○、丙○○（因上訴逾期，經本院駁回其上訴）、乙○○、戊○○（前曾於89年間因犯竊盜罪案件，經法院判處有期徒刑10月確定，甫於95年7月1日縮刑期滿執行完畢）等人至其位於花蓮市○○路○○○巷○號住處探視傷勢之機會，即備妥其自94年5月間起所非法持有具殺傷力之阿根廷製92制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、義大利製貝瑞塔90制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及9mm制式子彈11顆，並攜至其友人 甘仁政 位於花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○○號之鴿舍前（甲○○未經許可持有手槍、子彈部分，業經原審判處有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣10萬元，嗣在本院撤回該部分上訴確定在案），與丙○○、乙○○、戊○○等人商量，欲對癸○○經營之「雅仕男飾精品店」進行破壞以為示威。議定後甲○○、丙○○、乙○○、戊○○即共同基於非法持有制式槍彈及恐嚇之犯意聯絡，先推由具有幫助恐嚇犯意之丁○○，向其友人 邱嘉興 借用車號0000-00自小客車（三菱牌鐵灰色排氣量1600c.c.）1部後，交由乙○○駕駛該自小客車，搭載甲○○、丙○○及戊○○共同至癸○○所經營位於花蓮市○○路○○○號「雅仕男飾精品店」前，先繞行數圈，於同日20時7分許，由車內後座右側之甲○○持上開制式手槍2支及制式子彈11顆，持續朝店門外之車號0000-00號自小客車及面向該服飾店左側方向射擊9發子彈，致門前車號0000-00號自小客車後車廂蓋留有2彈孔，及面向該服飾店大門左側玻璃櫥窗下沿木板留有2彈孔、木門左下方留有1彈孔、木門後方木柱下方留有2彈孔，並有1發子彈擊破大門左側玻璃櫥窗之玻璃後在店內左側衣櫃隔板上留下1彈孔，另有1子彈跳彈擊破櫃台旁塑膠皮椅椅背但未穿透，致當時在店內櫃台後方之癸○○配偶壬○○心生畏懼，足生危害於安全。爾後其4人隨即揚長而去，而丁○○於接獲甲○○之電話通知事成之後，乃接續先前幫助恐嚇之犯意，駕駛其所使用之車號0000-00號自小客車，至花蓮市農兵橋堤防附近，接應甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等4人各自逃逸。嗣為警循線在上開車號0000-00汽車內，查獲子彈彈殼1枚及黑色帽子1頂等物，且發現該子彈1顆之底部文字及數字特徵（即R-P9MMLUGER），與事發現場所遺留之彈殼底部特徵相符，之後復由甲○○於95年10月26日會同警方在花蓮市○○○街49、51號起獲上開制式90手槍2支及子彈1顆，始查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
二、查上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○、戊○○、乙○○、丁○○之辯護人，在原審主張同案被告於警詢時之陳述無證據能力，則依上開規定，對此部分被告而言，同案被告於警詢時之陳述，均無證據能力。另被告辯護人在原審亦爭執證人壬○○於警詢時陳述之證據能力，則依上開刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，證人壬○○於警詢時之陳述，亦無證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據、理由及論罪科刑
一、訊之被告甲○○、乙○○、戊○○及丁○○對於上開：被告甲○○非法持有具殺傷力之手槍及子彈，有商議欲對癸○○經營之「雅仕男飾精品店」進行破壞，先由被告丁○○出面向友人邱嘉興借用車輛，再由被告乙○○駕車搭載被告甲○○、戊○○及丙○○，至槍擊現場，先繞行數圈後由被告甲○○持槍射擊，嗣並由被告丁○○開車接應離去之事實，均於原審及本院審理時坦承不諱。惟被告戊○○矢口否認持有槍彈犯行，辯稱：伊不知道有帶槍彈云云。經查：
（一）被告甲○○持以朝被害人癸○○所經營「雅仕男飾精品店」店門口車輛及店內開槍射擊之槍枝，即係扣案之阿根廷製92手槍（槍枝管制編號0000000000）及義大利製貝瑞塔手槍（槍枝管制編號0000000000）2支制式手槍一情，為被告甲○○自始供承不諱。且經將上開制式手槍2支，連同遺留於槍擊現場之彈殼數顆，送請試射鑑驗之結果：確認義大利製貝瑞塔手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）試射之彈殼，發現與花蓮縣警察局95年10月11日花警鑑字第09510510號刑事案件證物採驗記錄表送鑑之其中彈殼4顆（編號1-4）之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發；阿根廷製92手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）試射之彈殼，發現與花蓮縣警察局95年10月11日花警鑑字第09510510號刑事案件證物採驗記錄表送鑑之其中彈殼2顆（編號5、6）及花蓮縣警察局95年10月15日花警刑鑑字第09510115號刑事案件證物採驗記錄表送鑑彈殼1顆之彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發等節，有內政部警政署刑事警察局96年4月9日刑鑑字第0960047662號函。
（二）另被告甲○○持槍射擊之彈著點，為車號0000-00號自小客車後車廂蓋留有2彈孔，及面向該服飾店大門左側玻璃櫥窗下沿木板留有2彈孔、木門左下方留有1彈孔、木門後方木柱下方留有2彈孔，並有1發子彈擊破大門左側玻璃櫥窗之玻璃後在店內左側衣櫃隔板上留下1彈孔，另有1子彈跳彈擊破櫃台旁塑膠皮椅椅背但未穿透等情，亦經本院會同花蓮縣警察局鑑識組人員及證人壬○○到現場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可憑。雖警方現場初步勘查時所製作之刑案現場勘察記錄表（95年10月11日20時20分）1份及現場照片10張中，顯示該服飾店發現鐵捲門（大、小）各1彈孔部分，業經證人壬○○在本院證明該部分確非本件槍擊案所造成，附此敘明。且證人壬○○於本院及原審證稱：「（檢察官問：95年10月11日下午7時許，妳們在花蓮市○○路○○○號服飾店內，當時有何人？）我一個人（此部分時間在本院更正為晚上8時餘）」、「（檢察官問：
當時店內的燈光是否都亮著？妳坐在何處？）是，我當時坐在櫃台」、「（檢察官問：從店外可否看出妳坐在櫃台？）可以」等語明確。是被告等人開槍之行為，自足使當時在店內櫃台之癸○○配偶壬○○心生畏懼，足生危害於安全。
（三）至被告乙○○、戊○○在原審雖一再辯稱：伊等並不知甲○○到現場會開槍，當時以為只是要砸店云云；被告甲○○在原審以證人身分作證時亦證稱：伊並未告知其他同案被告伊身上有帶槍，因為癸○○傷害伊，伊嚥不下這口氣，所以就邀丙○○、乙○○及戊○○準備去砸店，伊是臨時生氣才開槍，他們都不知道云云。然查被告乙○○於偵查中即供稱：槍本來放甲○○家，他上車時就把槍帶上車到鴿舍，在鴿舍的有甲○○、丁○○、戊○○、丙○○等人等語；且被告乙○○在原審羈押庭亦明確供承：我們開車要去的時候就知道甲○○要開槍；又被告丁○○於偵查中亦供稱：伊在95年10月11日下午4、5點左右向邱嘉興借車，後來把鑰匙交給乙○○，借車的目的是要去 阿坤 那邊開槍，丙○○本來要開我的車去等語。足認被告乙○○、戊○○於共同駕車前往槍擊案發現場之前，即已知悉被告甲○○持有槍彈及準備開槍示威之事實。故被告戊○○所辯：伊不知道有帶槍彈云云，並無可採。
（四）綜上所述，被告甲○○、乙○○、戊○○於槍擊案發時對於欲至癸○○所經營之「雅仕男飾精品店」開槍射擊之行為，事前已有所謀議，並共同乘坐自小客車至案發現場，推由被告甲○○開槍射擊，隨後再一同離開現場。是其等對於上開由被告甲○○非法持有制式槍彈及持該槍彈連續射擊之恐嚇犯行，應有犯意聯絡及行為分擔自明。另被告丁○○於案發前為被告甲○○等人借用車輛，並於案發後開車前往農兵橋附近接應，是其幫助被告甲○○等人恐嚇之犯行，亦堪認定。故本件事證已甚明確，自應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪（另所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有制式手槍罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪部分，已判決確定）；被告戊○○、乙○○所為，則均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有制式手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪，及刑法第305條之恐嚇罪。被告甲○○、戊○○、乙○○及丙○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告戊○○、乙○○係以一行為而同時觸犯非法持有制式手槍、子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之非法持有制式手槍罪處斷；惟與其等所犯恐嚇罪，行為互異，應予分論併罰。被告戊○○前曾於89年間因犯竊盜罪案件，經法院判處有期徒刑10月確定，甫於95年7月1日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告丁○○則為刑法第305條恐嚇罪之幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。關於被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○所犯恐嚇犯行部分，起訴書雖認被告等人係涉犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌，惟由被告等人持槍射擊之彈著點，為該服飾店大門車號0000-00號自小客車後車廂蓋，及大部分位於面向該服飾店之左側下方。復酌之證人壬○○在原審所證稱：「（檢察官問：當時店內的燈光是否都亮著？妳坐在何處？）是，我當時坐在櫃台」、「（檢察官問：從店外可否看出妳坐在櫃台？）可以」等語；可知被告等人應可看見該服飾店內情形，其等若有殺人之犯意，其等射擊之彈著點分佈，應不會僅大部分在位於面向該服飾店之左側下方，而未朝有人所在之店內櫃台射擊。至雖有1子彈跳彈擊破櫃台旁塑膠皮椅椅背，但並未未穿透椅背上之塑膠皮，是應屬跳彈情形，已如前述，則被告等人顯未朝有人所在之店內櫃台射擊，堪予認定。綜上，被告等此部分應如其等所辯，係欲對癸○○經營之「雅仕男飾精品店」槍擊以為示威，故應成立刑法第305條之恐嚇罪，此部分檢察官起訴法條容有未洽，應予變更，併予敘明。
三、原審對被告等人此部分論罪科刑，固非無見；惟論處被告等人殺人未遂罪責，已有未洽。又被告戊○○、乙○○係先與被告甲○○共同非法持有槍彈，再前往「雅仕男飾精品店」後，始被告甲○○射擊實施恐嚇犯行，自非屬一行為所犯；原審認被告戊○○、乙○○係以一行為而同時觸犯非法持有制式槍彈及殺人未遂罪，為想像競合犯，而依刑法第55條規定，各從一重之殺人未遂罪處斷，亦有不當。被告等上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院連同定執行刑部分予撤銷改判。爰審酌被告甲○○僅因簽賭賽鴿獎金分配之事與被害人辛○○發生糾葛，遭癸○○毆打成傷，竟夥同乙○○、戊○○等人至被害人癸○○所經營之服飾店前開槍射擊；被告丁○○則借用他人車輛以助之，不惟惡性重大，動機不良，手段兇狠，亦嚴重破壞社會秩序及安寧；復參酌其等各自犯罪之動機、目的、手段、參與時間、情節之輕重、對被害人所造成損失之程度等一切情狀，各量處如主文第2至5項所之示之刑。並就被告戊○○、乙○○所處罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告等人本件犯恐嚇罪之時間，均係在96年4月24日以前，符合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，爰就其等恐嚇罪部分所宣告有期徒刑之刑，各減其刑期2分之1；並就被告丁○○部分，諭知減刑後之易科罰金折算標準；及就被告戊○○、乙○○部分，以所減得之刑與不應減刑之非法持有制式手槍罪之刑，定其等之應執行刑。至扣案具有殺傷力之阿根廷製92制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、義大利製貝瑞塔90制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、9mm制式子彈1顆，係屬於違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告戊○○、乙○○項下宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第30條、第305條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第47條第1項、第38條第1項第1款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國97年5月22日
審判長法官何方興
法官林鳳珠法官林德盛以上正本證明與原本無異。
（本判決恐嚇部分被告不得上訴，其餘部分得上訴）如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官劉妙娘中華民國97年5月22日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。